廣告與反廣告的戰備競爭(下)

一.很久很久以前….

所有的故事開頭都得交代一下時代背景,在接續上篇【廣告與反廣告間的戰備競爭(上)】的內容之前,我們先看看現今網路與軟體產業。

2005年之後網路世界有著跟過去不一樣的發展:網頁本身不再僅是內容承載體。透過更靈活的網路程式語言以及資料庫的運用,許多網站可以提供某種服務,由使用者自己提供內容。且正因為網路環境技述的成熟,使用者所提供的內容也不侷限於過去BBS或論壇的文字形式,而是更寬廣地納入不同態樣和價值的內容;例如書籤網站的書籤分享、YouTube的影音分享、豆瓣的圖書分享…等。

有一部分的人將之稱為Web2.0改革。但有看過小弟【我看Web2.0泡沫】系列文章的應該了解,在我觀點裡,這只是出於電腦運算能力、頻寬、技術整合成熟度以及使用者對網路運用的熟稔…等眾多因素匯集而成的一個小里程碑,稱不上什麼大改革。

先撇開這些不談(因為已經談過了),從最近的趨勢我們可以發現過去單純的軟體應用(特別是end端)越來越有「網路化」、「服務化」的趨勢。

而就我自己的觀察,回到滿足客戶需求角度來看,現在火紅的網路服務可能是一條新的需求曲線,但不代表舊的需求曲線就被取代調。換句話說,很多滿足既有需求的傳統軟體並不需要網路化(或Web2.0化)。像是程式語言本身、程式開發平台、資料庫、大型商業應用…等,這一類軟體不需要跟風趕熱潮通通變成網頁型軟體,因為一來目前客戶根本沒那種需求,二來這種搞怪不一定能滿足客戶需求。

故有些Harvard Business School或Sloan School of Management of the MIT的一些學者認為「作業系統這類大型軟體很快會被切割成碎片網頁化」的論調,我是相當不能苟同。
明顯的反例即Unix-Like系統,整個系統幾乎就是由各種碎片軟體組成,但不代表人們可以直接跨過作業系統本身從一堆堆疊的小軟體中獲得滿足;同理,目前許多網頁型服務軟體可以滿足很多需求,但並未成熟到可以取代最底層的一些東西。最起碼,這些網頁應用總得有個伺服軟體(如Apache)來跑吧?

因此我認為未來軟體獲利模式可能會有兩種以上的形式:

1.一種即前述的傳統軟體模式,可能繼續維持原來的授權獲利模式;充分的網路運用或許會是一種重要的產品差異化,但不代表絕對必要。

2.另一種就是新興的,純網路原生的服務型軟體,這類新型態服務軟體目前看來可能以廣告收入為主要獲利模式。
最近的一些新寵兒:Google、Digg、YouTube…均是。而這部分會衝擊到的就是像過去將自身定位為內容供應者或頻道者的網站,例如Yahoo,因為內容不再是一切,而僅轉變為滿足使用者需求的一環;也就是說如果更靈活的幫助使用者創造內容、提供內容與分享內容,會是一個更寬廣的空間。固步自封於純內容供應商的角色可能難再有令人驚艷的新成績。

微軟的軟體架構長 — Ray Ozzie在一篇名【The Internet Service Disruption】文章(此文據傳是給微軟高層看的)裡明白揭露,未來微軟走向將更擁抱網路,多數軟體將更往「網路原生服務應用」方向靠攏。在這個發展下他們也將積極擁抱「Advertising-supported economic model」,亦即本文所提的第二種獲利模式。

說完背景概要後,我們正式進入主題:

二.「沒有產權,就沒有市場」

經濟學教科書厚厚一本,但多半功虧一簣。原因在於經濟學探討各種人類行為時,都自然而然地建構在虛擬的市場上天馬行空,卻忘了告訴學生市場是如何構成的?構成要件有哪些?也忘了原來市場是有交易費用的,這些費用或要件如果改變又將如何改變市場行為?

台灣目前大學法學教育,關於民法物權編教得差強人意、棋差一著;原因也在於學生學了一堆物權內容,卻不知所為何來?也不知道這些東西跟整個經濟活動會產生怎樣的互動關係,結果一個個都變成滿臉呆樣的法匠 — 只會翻法條查先例,毫無思考力!這怪不了學生,因為大多數法律系教授自己在這方面也沒學好,枉論教人?

扯完題外話回到原題。

市場的根本均在於【產權的界定】之上;我們幾乎無法想像一個沒有產權界定的世界裡如何交易。

而產權不僅僅侷限在法律上的「物權」,事實上幾乎所有的債權與可移轉、不可移的法律上權利(甚至法律行為)都有可能成為可以交易的產權。說到這或許有用功的法律系學生要跳出來問:「不可移轉的法律權利或法律行為怎麼可能可以交易?」

我就以最極端的「準法律行為」 — 【宥恕】為例;發出「宥恕之意思表示」依然有【要】與【不要】兩種選擇;而在外偷腥的丈夫或紅杏出牆的妻子難道不會出價買下來嗎?這出價不一定得真金白銀來搞,像是男生痛哭流涕爛醉自殘、女生一哭二鬧三上吊直呼下次不敢,都可能可以易得宥恕。這也是一種交易!(這裡姑且不論道德命題,純粹以經濟分析觀點審之)

也就是說,從經濟觀點切入真實世界,從正面切過來,一切市場交易成立之前提存在於產權界定。一個沒有產權的世界難以維持任何交易。反面想回來,產權不僅僅在法律明文的那些物權或債權之上,更進一步看,許多抽象的利益亦存有交易的可能,而任何交易的供需關係背後都有獨特的侷限條件,而只要這些侷限條件、權利義務能釐清,交易就可進行。整個經濟分析最難的問題往往也在於如何找出正確的侷限條件。

但再退萬步言,當我們重新思考什麼是市場?市場如何形成?這些更根本的問題時,我們得先提出一個「一人世界假設」:

假設這世界只有一個人的時候,哪些費用根本不可能存在?

所有權、契約、債權、法律、交易行為、甚至市場本身,都是不需要存在的。換句話說,人類發明這些東西都可以視為為了維持市場交易的所付出的交易費用。
簡而言之,只要我們單純多加一人進入這個世界,那麼上述的交易費用就必須存在!雖然形式會很簡單,但總是會存在。即便那個世界只有弱肉強食、拳頭大的說話可言,也得先存在「所有」這個概念才能引發犧牲流血性命等代價殺人換取使用權的慾念。

小結言之:產權先於市場!沒有產權概念就沒有市場!

三.產權內容與獲利模式的互動關係

我們觀察一般法律上有關產權的規定,多半可以發現消極面有類似我國民法第767條的天霸王規定、第184條侵權行為或債編中債務不履行等規範;同時物權在積極面上還有「使用、收益、處分」這三個內涵。整個民法物權編說穿了,也就是在此二方面上打轉。

有趣的是,人們面對權利的此三內涵內容定義並非亙古不變;相反地,隨著產經局勢的變化,權利人也會試著透過私法行為、立法行為、政治行為甚至非法手段,來重新定義權利內容並行使之。

亦即權利的內容會隨著行使權利之人的需要而改變;而被改變過的權利內容又會反過來影響權利人行使權利的方式。這是一個交互影響的循環,此循環在新興權利發展上最是明顯!

而對權利內容和限制的改變,對行使權利的交易行為乃至於交易代價同樣存有影響。如前述的【宥恕】交易,若當事人真拿出鈔票來訂約購買,那反可能違反民法第72條規定,使得該買賣無效!換句話說,宥恕還是得靠非物質的代價才可換得。

在無體財產權上(專利、著作權、商標權、營業秘密、積體電路光罩圖…),過去30年來人類有著突飛猛進的發展,我相信跟科技產業的發展以及傳統產業和社會樂於擁抱新科技的趨勢有關。

了解軟體歷史的人,應該清楚當年最早IBM大型商業機器盛行,甚至連AT&T都還沒搞出Unix之前,計算機廠商獲利模式是建立在販賣硬體本身。附隨在硬體上的軟體往往被當作應當附上的東西,甚至很少人能想像軟體本身也能夠收費。但後來專業分工化之後,軟體除了有法律上的產權保護之外,更重要的是社會文化也慢慢學習遵守無體財產權的產權規則。關於這部分我想台灣這10幾年來也充分感受了社會接受新產權制度的過度陣痛期。

而這一類無體財產權隨著近年科技產業的突飛猛進,相關法律服務產業也有著雞犬升天的發展。不僅專攻智慧權的律師收入為人稱羨,各國法學院也多在課程中加入此門學問,甚至專為其成立研究所。傳統物權其實占真實世界權利相當高比例,但卻未有相等的對待、重視和待遇。我相信這與無體財產權定義不易、釐清困難而產生的高市場交易費用有關。

因為不管是哪種私有產權制度,都必須面臨兩大難題:

1.永遠有人覬覦你的財產,可以不擇手段想取得。

2.權利定義內容會改變權利行使方式;權利行使方式也會潛移默化內容定義

前面說過權利人為了維護自身權利;覬覦利益之人為了虎視眈眈的利益,都可能透過立法手段來改變產權世界的遊戲規則。
而法律裡對各種權利分別有程度上強弱不同的保護,一般來說,物權 > 法定債權 > 意定債權 >> 一般利益 >> 啥都沒有。

舉個簡單的例子:

假設我們的民法拿掉第867條但書,關於【抵押權追及效力】之規定:

「不動產所有人設定抵押權後,得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」

則所有拿房地產去銀行抵押貸款的人,都可以透過假買賣讓抵押權歸於消滅。夫妻之間只要採取分別財產管理制,老公買屋後賣給老婆,然後自己宣佈破產。那他們就不需要全額清償貸款就能買到房子了。

試想,如此一來銀行還敢做房貸業務嗎?還能存在貸款市場嗎?沒有抵押物,貸款市場難以存在,則以人為保證的制度將大幅被依賴,以物作保的制度將難以推展;偏偏人保制度需要高額交易費用。那麼利率勢必得居高不下,甚至高聳入天;金融市場難有躍進,房價絕對是現價腰斬數遍,經濟發展也決不如現狀!

此但書可說是低廉資金、金融秩序、經濟發展的重要保證之一!可惜我想念物權法的法律系學生們大概不會對此但書有太多感覺。
無論如何,我們還是可以想像,假如不存在這樣的抵押權保障條款,借款人還可能會透過契約本身、黑道、買通國會議員推動修法…等方式來提高其債權獲清償之可能性。

但前述的權利保護強弱關係並不是亙古不變。

例如許多人都熟悉的民法第425條第一項【買賣不破租賃】規定:

「出租人於租賃物交付後,承租人佔有中,縱將其所有權讓與第三人,其租賃契約,對於受讓人仍繼續存在。」

此規定就是將意定債權物權化,打破「債權相對性原則」,不惜犧牲無辜第三人財產權與自由權以換取保護承租人債權的一項規定。

這對所有權人的物權限制規定,其實會降低潛在買受人對該物之使用價值。在資訊成本不存在的假設之下,那這樣的價值減損勢必會反映在該房屋的市價之上!亦即市價得作相對地下修。

如你原本買了棟房子打算要搬進去擺脫無殼蝸牛的生活,沒想到卻發現裡面有個租戶還有三年租約;這真是情何以堪!要是你早知如此,要嘛就是房屋要有足夠的折價空間,否則我想多數人根本就不會買進不能馬上搬入的住宅。

另一方面,房屋因設定抵押權後遭拍賣的原屋主,要繼續霸佔房屋最好的方法就是透過一個租賃契約讓潛在買家下不了手或不敢下手,這就是台灣常見的「海蟑螂」手法之一。

聰明的讀者很快就會發現我們希望保護承租人的善意,而更改權利內容限制的規定往往最後只是被有心人用來對付無辜善良的他人。只是在經濟學理性人會在侷限條件下追求最大利益的假設下,如此濫用權利限制以獲得更多利益我們是可以想見的。

對此法律也有所限縮,例如同條第二項規定未經公正的不動產租賃契約期限不能逾5年,或最高法院在60年台上4615判決也明白指出抵押權行使時,執行法院可以依聲請或職權除去影響抵押權之租賃關係。

我們不難感覺出來,一個權利內容被定義後往往會加上其他限縮條件來避免權利濫用或以保護他種權利利益;但這些新加上的措施往往又會造成新問題需要更進一步的規範。

行筆至此,我們大致可以了解權利內容與行使權利之間的交互影響關係。終於我們可以接續上一篇【廣告與反廣告間的戰備競爭(上)】的末段,進入小弟認為很重要部份:

四.若獲利由授權收費移轉到廣告收費,則這些新軟體公司又會如何?

從獲利模式來看,現今許多Web2.0概念軟體多半提供某種服務,吸引人潮,然後再透過廣告獲取利潤。看起來很簡單,其實跟過去的網站沒啥兩樣。唯一可說的差別在於傳統入口網站角色比較像是提供資訊的媒體;現今的新型態網站比較像是軟體服務提供者。但撇開產品本身,獲利模式看起來並無二致。
所以我們若將這類新型態的網路服務也當成是一種軟體的話,則如本文前述的,未來軟體獲利模式將會走向兩種方向:【傳統授權模式】vs.【廣告收入模式】。

後者這種獲利模式,將會受到惡意點擊和反廣告外掛程式的影響。

關於惡意點擊的一些問題,小弟已經在過去【對無效點擊的一些法律淺見】、【從Google的獲利模式笑看長尾理論】一些文章裡面探討,這裡不再贅言。反廣告外掛程式是本文的焦點!如同上篇我們已經討論過,反廣告外掛程式對網站內容提供者來說可是會削減潛在可能廣告獲利,換個角度也能說增加營運成本。

那為什麼現在不太有大廠重視這個問題?

我想或許因為整個網路廣告業務還在景氣擴張期,對Google這類公司來說,現階段努力衝刺公司業績,享受快樂氛圍遠比檢視獲利品質或其他一些枝微末節還重要。
這就像.com泡沫時期,多少網路公司把上班生活弄得像派對狂歡一樣;只要業績或美夢能繼續下去,誰管這樣對營運成本有啥不良影響?
筆者雖然年輕,但這部份觀念卻相當老派;我對這種實為浪費,但美其名投資員工的行為其其不以為然。

若網路廣告市場也進入景氣衰退期,我相信即便是號稱「不為惡」的Google,他們的律師們也會有所動作:

1.法律途徑

中華民國民法第184條第1項:

【因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。】

一般認為,本條是侵權行為法的一切源頭;前段保護的是法律上的權利,後段則是保護經濟上利益。至於什麼是權利?什麼是利益?這可是法律上相當重要且不容易的問題,在大學可以花上幾堂課的時間好好大書特書。這裡小弟就不多加解釋,我只舉個簡單例子:

假設今天我不小心一個紅燈右轉,撞到了正在過馬路的歌手周杰倫,害得他下星期演唱會不能登台,頓失演唱收入。請問我應該賠償他什麼?答案是我只要賠償醫藥等費用就好,他預期的演唱會收入我並不需要賠償。這就是第184條第1項前段所要保護的「權利」。

若我是忌妒周杰倫含滷蛋亂吼也能賺的比我多,故意開車撞他好讓他下星期演唱會上不了台,則我就得另賠償他演唱會預期收入的損失。這,就是民法第184條第1項後段所保護的「利益」!

anti-ad plug-in的作者,或許其程式會影響廣告商與網站的收入,但這是否是「背於善良風俗之方法」?不無存在著疑問。

但相信我,一旦網路廣告業務陷入低潮或衰退時期,則即便是Google,他們的律師,也會拼了命往這個方向做解釋的!所有的廠商都一樣,順境時你好我好,逆境時馬上錙銖必較。這些寫作反廣告外掛程式的作者們擺明就是跟他們的預期利益過不去,寒冬時怎可任其囂張?

不過就如本文所述,法律其實對【經濟利益】的保障相當低,因為這畢竟只是一個依據第184條第1項後段才能受保護的利益,要更令人安心,最好就是能將利益權利化,使其適用法條能往前推到第1項前段。

對廠商來說,這一小步幾乎可成為在這筆預期收入上保個法律的升級加強險…

2.透過政治力直接改變著作權內涵

反廣告外掛程式影響廣告商收入,或許透過統計調查可以清楚之;但倒底會不會構成「違反善良風俗之手段」,那就真有得吵!我們能不能在侵權行為法上延伸做出這樣的解釋,我想這是值得法律人關注的一個發展方向。

不過回到廠商的角度來看,與其跟法官、對造律師搏鬥,不如直接修法改變權利內容,例如加入「因著作權而派生之來於第三人之廣告類收入」債權化,甚至物權化條款,都將大幅提升廠商在這方面收益的保障!

過去美國許多廠商就透過政治力對台灣政府施壓,搞出一個堪稱「喪權辱國」的著作權法;裡頭許多對權利的保護動不動以刑法繩之,也是世間少有。
當然,熟悉法律的朋友馬上就了解【侵權行為法】玩得更透徹點就會跑出【刑法】來;但我國在保障各式財產權所用手段上,也少有像著作權法這樣動不動以重刑逼迫人民就範的條文,我們政府等於全面棄械接受美國那套智慧財產權概念,還要直呼「萬歲!萬歲!萬萬歲!」。美國政府自己也在商人壓力下,搞個特別301條款在世界各地惡形惡狀。顯見廠商對獲利模式保障之需求,很快就會展現在政治、法律上。

只是本文提到的這種廣告收入,真要權利化的話,其權利範圍界定恐怕會比著作權、專利權更加撲朔迷離,交易費用也勢必驚人。真否可成?我也抱持相當的懷疑…

不過,我從來都不敢低估利益團體在民主國家裡的力量,所以我們也只能靜觀其變。我相信早晚會出現要求權利化的聲音。這又是另一個值得法律人觀察的可能現象。

3.改變廣告模式–更隱晦

廠商要避免反廣告外掛程式影響,另一個可行的方案就是讓廣告更加隱晦,如【置入性行銷】。不過這命題我已經在【淺談置入性行銷的收費】一文有過討論。在該文我認為這個市場不會太大,所以像Google、Yahoo、Microsoft這些大廠大概看不上眼。

唯一要補充的是較特殊的置入性行銷,例如台灣政黨常玩的一種手法:

A政黨僱請青年學生寫手,在網路上散佈批評A政黨或某A黨候選人的言論,引起A政黨支持者的不滿和同仇敵愾,進而達到團結支持者民心的目的!此類手法在台灣不少BBS上都曾見過。

只不過商業上有沒有人敢這樣搞?以罵自家公司產品來作行銷?我想目前看來,似乎可能性還不大。至少我沒見過。

五.結論:

本文想要討論的重點在於 — 因為法律上的權利會隨時間更迭,而獲利模式的改變也會創造誘因讓人們加入新權利以在法律上獲取保障。而目前看來,新興的網路軟體廣告收入模式跟傳統的著作權授權收益模式比起來,所適用的法律截然不同,所能取得的保障強度自也不同。

那麼廠商會不會想要更多保障而訴諸法律、立法乃至於政治行為?我不知道,但我認為有這個可能。

比起上篇討論的簡單概念,我想假如真有我此文所說的發展的話,則這對人類社會與經濟將是更重大且值得關注的巨變!

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