關於智財權的更多討論

上次我寫了一篇批評洪朝貴教授的文章

有許多網友的討論與留言,可看出不少人對於智慧財產權的認識與觀念都不太正確,無論是經濟學上或法律上

網友嘻嘻留了一篇相當長的留言,可說是總結了大部分網友的意見。我想與其再寫個很長的回應,不如直接另寫一篇,一一釋疑。

我先轉貼嘻嘻網友的留言如下:

「每個人都會將自身之租值發揮到極致,則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制(如價格管制)
則競爭本身就會激發出各種可能,利於大眾。」

社會雖然由個體所組成,但這些不同個體將本身的利益最大化,卻不必然帶來整體社會的最大利益。

嚴格來說,智慧產權的問題先於市場而存在,是「市場的規則」而非「市場的結論」,而採用不同規則(保護智慧產權、不保護智慧產權或保護部分智慧產權),會產生不同目的的最適,這些最適之間可能因為衡量的方式不同,而無法互相比較(若純用貨幣產值來當基準,也是太過簡單的假設)。

市場會因為許多因素,產生不效率。以智慧產權來說,明顯的例子就是對「抄襲」的認定困難或耗時甚鉅,因此常被拿來當作箝制競爭對手的工具(例如各大電子廠的專利權訴訟,用專利訴訟拖垮對手財務,達成消滅競爭對手的目的)。更因為擁有智慧產權的人不必然會做出「有利於社會」的舉動,所以通常著作權都會有一定的消滅時效,以全個人私利(在若干年內保障他創作的利益),亦能在若干年後讓全體社會成員都能自由享受該創作成果。

洪教授的說法或許太過簡化,但不是絕對錯。版主之言亦不錯,卻也犯了把實然當應然的謬誤。本文題目「盜版軟體當然是侵權行為」,在中華民國法律規範下,適當的說法或許是:「盜版軟體,在中華民國法律保障的智慧產權效期內,當然是侵權行為」—-這只是一個單純的實然「陳述」,並非價值判斷;如果版主想與洪教授對話(這是這篇文章實質上在做的),應該要指出:「盜版軟體當然是『罪惡』行為」。這是價值判斷。

然而「盜版」軟體這件事的「應該不應該」(價值判斷),不是簡單的完全競爭假說可以處理的問題,更不能用「因為現行法律禁止,所以這件事是『罪惡』」來簡單做結。

且讓我們把洪教授的期望(或說法)做些改變:讓微軟公開過期的Office套裝軟體程式碼,並且開放大眾在CC授權規範下重製散佈,如何?這樣聽起來是否不這麼令人反感了呢?

如果台灣政府認為此舉符合社會公益,也僅以台灣社會的公益為判斷標準,是大可用法律規範讓這件事「在地合法」的——然而衍生出微軟以後是否都不在台灣銷售產品,或是否會讓美國以301貿易制裁台灣,又是另一個問題了。

以下是我的回應:

1.
IP(Intellectual Property)制度本身就是市場競爭下自然產生的一個結論,也是一套被精緻化過的規則。
因此智慧權制度本身就是市場之結論,也是市場之規則,二者互為因果。

對此有疑問者,或有偏見者,請先從19世紀末美國法律有關無體財產權的演進觀察起,一路看到現今的法律制度,就能明瞭整個智慧權制度不是憑空生出來了,而是累積百年的市場經濟發展之後,自然應運而生之遊戲規則。

甚至更早之前,美國開國元勳 — 班傑明‧富蘭克林已經在自傳裡面提到有關專利制度的討論。也看得出來富蘭克林即便對於專利的形成感到不屑,也擋不了市場的洪流趨勢。

2.
面對智慧財產權,基本上有幾個基本態樣為目前主流會保護的對象: 著作權、商標權、專利權、營業秘密、積體電路佈局….等。

這些不同的保護方式,其保護標的也各有不同。

許多公司在這方面搞不清楚。對於應該要採取專利或是營業秘密來保護的技術,常常結果是選錯選項。
例如台灣某家TFT-LCD生產廠商,本身並不生產販賣LCD的製造設備。但是卻將自家生產LCD過程,對於如何改良設備的珍貴心得,拿去申請專利。造成所謂「過度專利化」的窘境,白白將自身許多珍貴技術know-how免費送給競爭對手。

這是題外話。

但重點在於智慧財產權的不同保護制度與態樣,的確是值得審慎思考與面對的問題。不過若真要做某智慧財產權的商業上評價,還是得回歸「利息理論」才有意義。

目前學術界提出的方法五花八門,但是多半只是瞎子摸象地亂扯。

過去我在【從利息談投資(一):利息、資產、財富】文章中已經指出,未來可能收益的折現方式,是唯一可靠,且在商業上有意義的計算資產現值方式。

既然透過利息理論,當然可以用貨幣的方式來呈現一個或一整組智慧財產權的價值。(許多專利是綑綁在一起的)

我想這裡回應了網友認為用貨幣來評估太過簡單的評斷。

原因不是在於這方式簡不簡單,而是這是唯一可行的方式。其他學術上提出的方法,均不可靠,也未被廣泛接受,更在商業評斷上站不住腳。

3.
市場效率這問題我想跟智財權有無侵權完全是兩碼子事。
混在一起談根本就是對「市場效率」與「無體財產權之侵權行為」二者觀念不清所致。

市場效率本身是經濟學上的議題。在我所學的觀點,市場本身根本沒有效率與無效率可言,換言之,市場必定有效率!
而是其他透過市場以外的競爭手段,可能讓競爭產生無效率之租值消散現象。

市場是個工具,工具本身無所謂效率或無效率。而是使用工具的方式才有這問題。這點請先參考我【糧食危機存在嗎?(二)– 自由市場與價格管制(補充)】再好好想清楚。

4.
關於智慧財產權侵權部分。
基本上智慧財產權的侵權,幾乎都跟「抄襲」這件事情無關。
因此網友使用這個辭彙,我想大概是沒有接受過較嚴謹的法學訓練。

智慧財產權的侵權構成要件,根據權利本質之不同,而有不同。

以著作權為例,著作權保護的是著作本身,而非著作所彰顯的思想內容。因此其權利內容為重製權、發行權、散佈權、改作權…..等等。裡頭沒有一個跟抄襲有直接相關。

因此,我可以寫一篇文章,完全就是某人的某個想法。但只要我不是一字不改的照抄,而是用我自己的語言書寫或說出來,那麼我不會構成著作權上的任何侵權行為。

比方說,我宣布我發現地球有一種力量,會將所有有質量的物體向地球之中心拉去。且該力量與該物品質量成正比,與該物品距離地球中心的平方成反比。

相信讀者一看就知道我是在講牛頓的「萬有引力」,根本不是我的獨創見解。但我用我自己的方式呈現,因此有抄襲疑慮,但沒有侵權問題。

學術上的「抄襲」問題,那是學術道德的問題,不是法律問題。

因此,洪教授認為「基於不得已而盜版微軟絕版之舊軟體」之行為,就是違反了著作權法的「重製權」之行為。這是典型的侵權行為,並非我隨便入罪於人,而是法有明文。

5.
有關智財權最大的誤解,就是認為會妨害研究發明的進步。
但事實上恰恰相反!

這個自由市場所創建的無體財產權制度,正是保障發明研究的一個偉大發明。

為什麼我們要給予發明人一個「特許權(franchise)」,讓其有壟斷該發明未來相當期間潛在收益的權利?

就是因為如果我們不這麼做,則所有的技術、創新發明,都將用「營業秘密」的形式來保護,則知識將不再能傳播,這才是最糟糕的情況。

一來,擁有特殊技能的人只要技能不被逆向工程破解,那麼這些人將永遠享有這個租值,貧富差距將越來越大,永遠不可能弭平。
二來,擁有特殊技能的人為了不讓該know-how被破解,將會投資大筆金錢與心力在「防範逆向工程」這件事情上,則社會許多資源將被分配到沒有效率的領域。而跟智慧權制度比起來,後者顯然便宜有效許多!

因此從經濟學邏輯來看,市場會發明智慧財產權制度,也是理所當然,充滿著「自然法」的味道於其中。

要知道,現今的專利權制度,發明人必須詳細的填寫專利說明書,將專利(尤其是發明專利)的原理、如何達成之步驟、成品之功用,鉅細靡遺、圖文並茂地交代清楚。

任何人都可以透過專利檢索,找到某個領域的某個專利,並透過閱讀與操作學會該項技術。

但,諾貝爾經濟學獎得主 — 傅利曼的名言:「天下沒有白吃的午餐(There is no such thing as a free lunch.)」發明人之所以願意將知識貢獻出來,交易條件正是政府願意保障他們的發明收益權利

而也正因為政府給予如此之特許權利,其他競爭對手與發明人本身才會願意繼續在該發明之上創建出更多無限可能!

假如其他競爭對手根本不知道該發明是如何被創造出來,怎麼可能能快速地基於該發明更進一步?
假如沒有其他競爭對手的壓力,發明人本身是既得利益者,怎麼還會有誘因繼續創造?

這一切都是歸功於智財權制度!

例如Intel每次有新產品甫上市的一個月內,都會有計畫的進行大規模專利訴訟。告訴的對象不僅僅在CPU產業上,還擴及其他晶片、主機板、系統甚至散熱裝置廠商。目的就是為了確保上市的兩、三個月內,該公司的產品可以取得最大的市占率。

這是阻礙進步嗎?

正好相反,這正創造了一個極大的租值空間,讓潛在競爭者前仆後繼的要踏入該領域(AMD、Motorola、IBM、威盛…等)。
同時,Intel為了因應這龐大的潛在競爭壓力,也是卯足全力地不斷發明創造新技術與新產品(Intel產品之更新不可謂不快)。

這些專利訴訟,是阻礙進步嗎?想清楚吧!

6.
既然洪教授要求微軟的是台灣部分,他批判的法律也是台灣的法律,那麼我當然也是從中華民國的法律出發。

不過有相當程度開發的國家,其智慧財產權的制度本質不會相差太多(這得感謝全球化的經濟)。因此,像是侵害著作權中的「重製權」這檔子事,在台灣是侵權行為,在其他有制度的國家裡當然也會構成「侵權行為」!此乃無庸置疑。

另外,「侵權行為」的構成跟刑法上的犯罪是截然不同的概念。(犯罪也不是單純的價值評斷,在刑法上有其嚴謹的邏輯思維,請先參照台大法律系林山田教授的「黑白講」一書吧!)

許多未受過法律訓練的人,常會在講述法律相關意見時犯了將風、馬、牛不相及之事,扯在一起談的邏輯錯誤。

這點於此提醒一下。

7.
如同我在「盜版軟體當然是侵權行為 — 回洪朝貴教授之文」一文中所強調的:

一個知識產權一旦產生,則其擁有者願意怎樣去使用他,那是他的自由。
軟體公司想要將軟體賣到多少錢?那是他的自由。因為同時,消費者買不買帳,這也是消費者的自由。

著作所有權人不願意公開發表,這也是他的「消極著作權」自由。
過去曾經供人重製的電腦程式,在未來不願再供人重製,也是其著作權所有人的自由。
除非是符合著作權法中【著作財產權之限制】所規範的條件,否則一個著作權人愛如何使用自己的權利,那是法律所賦予的自由。甚至這是高的憲法層次的自由權!

因此網友認為如果要求微軟將舊產品以CC的權利宣告形式開放原始碼會比較好,但其實這樣的思維一樣是「強迫人家開倉庫贈送庫存」那般恐怖!

因為產權該如何使用,這是所有人專有的。這也是產權制度值得讚揚之處!

如果開放原始碼對其有利益,則他們自然會開放。但現階段顯然就是沒有。

同時,要澄清一點:MS office軟體目前尚未有「過期」的。一旦過期了,那自然就開放,也無須微軟費心。這裡是另外一個錯誤。(例如FAT檔案格式就是已經過保護期而開放的一個格式)

況且微軟Office與其他軟體最常發生問題之處,根本不在於原始碼開放與否,而是在於檔案格式的標準開放相容與否。

Open Office的開發人員透過逆向工程,也只能達到一定程度的相容。顯然這才是問題比較大的地方。

8.
其實政府該做的事情並不多,其中最重要一項就是捍衛產權制度的運行與公平性。

任何熟讀諾貝爾經濟學獎得主–寇斯的著作的人,沒有不這麼認為的。

關於市場,關於產品,政府根本無需有任何插手之必要。

今天消費者熱愛MS Office,政府就要求微軟開放、降價、奉送。那還有誰敢在台灣販賣軟體、服務?
一旦產品太熱銷就得接受這種「處罰」,這對任何商業來說都是殺雞取卵。對社會大不利的作法莫甚於此!

政府真希望民眾不要中微軟之毒,就應該要放任微軟去起訴任何有盜版嫌疑之個人、組織;放任微軟自由定價。

同時強迫政府機關本身檔案格式自由化,即可。

其餘的,不必多做。

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ycyc
ycyc
12 years ago

提一下我的意見好了。首先,我是非常不認同洪教授的說法啦,原因格主都說了。

但是,我想今天網友會有這許多不同意見,主要的原因,是因為格主把所有事情都切割成很多「變量」,並且把這些變量之間的關係斷得非常乾淨,當作獨立事件來討論,這是純理論的討論。

但是在真實生活上,每一個變量絕非獨立事件。即使我們在學理中應該/必須切割開來討論,但是實際操作上卻辦不到,因為凡規則必有漏洞,更何況有些漏洞是利用一連串的規則巧門湊出來的,很難從加強單一規則來防堵。因此,既然從源頭難以防堵,民眾/政府…就會直接針對這些「失控」的結果(注意,大家都只想管制失控的部份,合理的部份沒人會去管吧),採取一個直接從結果面來控制的方式,而直接控制結果的措施,從個別變量回頭檢視,當然有很多不合邏輯,因為他本來就是不是從源頭管制。但是這樣的爭辯,即使在學理上站住了腳,卻也無法在真實生活中解決問題,因為期望每個人都本著規則來走,不走偏鋒,才是最大的錯誤假設。

以本文來說。我相信反駁的網友,沒人認為專利是「完全」不需要的,也沒有人說專利是「完全」阻礙進步的。但是當這個規則被推到極致,走向極端,就是會阻礙進步、阻礙競爭。換句話說,這些網友在說的,就是格主自己說的「其他透過市場以外的競爭手段,可能讓競爭產生無效率之租值消散現象。」,而這些人為什麼要透過市場外的競爭力量搞這些?就是因為專利保護太大,以至於讓「玩弄規則本身」都有力可圖。而玩弄專利的規則,就是專利的誤用,就是反競爭、阻礙進步。

舉我自己認為說得通的幾個例子(當然,如果格主也能針對這些例子提出反向論述,我是很樂意看到的):

1.專利蟑螂。這些人(公司)不將資源投入研發,而是到處聽研討會,然後將別人的東西搶先申請專利,然後靠訴訟生存。他們生產了什麼?沒有。有沒有阻礙進步?當然有,因為他讓真正的發明人賺不到錢,所以不玩了!注意喔,我沒有說專利是錯的(所以不要說我沒受過專業訓練,或是泛道德化,或是左派)如果我們能將專利的誘因降低,是不是就可以將這些專利蟑螂逼出市場?我相信可以。

2.IBM的PC架構。當初IBM開放了PC的架構,相對於Mac採用保護的方式保護了他們自家的架構,結果現在PC架構的硬體設備,在性價比都比Mac架構的產品要優很多,逼得Mac只好用別的方式殺出血路,就是要比風格、比外型、或是飛個人電腦的東西,例如iPod(事實上這個救了Apple)。如果當初PC沒有開放,個人電腦市場也不會是今天的樣態。PC架構的開放,放棄了專利的保護,自然是造成了「個人電腦架構」這個事情變得無利可圖,但是「踩在PC架構上向上繼續發展」卻是有利可圖,而且事實也證明的確是如此。如果今天PC架構晚15年開放,可能的結果有幾種,一是「個人電腦架構」百花齊放,規格互不相容,每家公司都要養硬體設計師、軟體設計師,資源重複配置,這樣會進步得比較快嗎?另一種可能性,就是大家覺得PC架構好,既然要等15年,那大家就來等,等到之前就去做其他的事情,這樣整個PC產業不就是延後15年才開始發展?少了15年,會進步得比較快嗎?也不會吧。

3.格主所舉的Intel的例子。我的意見是,是的,這種行為就是在阻礙進步。格主的想法是,如果沒有這個龐大的利益,大家就不會投入。我的意見是,根本不需要用興訟這種手段(我沒有說不用專利喔,我只是說不把專利用在「搞訴訟以拖垮別人財務」上面),那個利益還是會大到讓全球各地的廠商前撲後繼的投入,然後很快的超越目前的科技水準。因為這塊市場之大,只要分到一塊都可以賺很多,不是人人都有這麼大的抱負,要賺得像Intel這麼多。全球的工程師一起想,和Intel自己想,誰快?另外再看資源配置,Intel為了搞這些訴訟,得養多少專利工程師,養多少律師,其他公司為了跟他玩這些遊戲,只好也瘋狂申請專利,也養一堆專利工程師、養一堆律師。這些人也是成本啊,也是一樣會排擠研發的成本,不是嗎?

自由經濟的理論基本上就是基於人性是沒錯,但是人性可不只於此。玩弄規則並從中得利也是人性;用非市場的競爭手段取得優勢也是人性!當一套理論、方法沒有辦法導正所有因人性形成的漏洞,就不可能期望他能「完全」帶來正面效益,而沒有副作用。我還是相信,大部分的反對者,只是反對這副作用的部份。

barley
barley
11 years ago

對patent troll的理解可能有誤
事實上patent troll鮮少自己申請專利
也非透過竊取別人的idea來申請專利
(因為這樣拿到的專利也可以撤銷)
幾乎都是透過包裹式的購買一整個pending而尚未issued的patent family
自己處理到issued後再來主張權利
一般我們稱為patent troll的人
指的是擁有非自己的研發的專利 用來到處主張權利的人
有沒有妨害進步我不知道
但數目絕對不如您想像的少
因為patent troll不會在公司title上註明
即便從業人員也未必聽過這些低調的公司

活不下去嗎??可能是一般人天真的幻想吧!
我倒是比較好奇你拿來做研究的對象是哪些人呢?

barley
barley
11 years ago

您很喜歡請別人看清您的內容
不過”這也說明了為什麼專利蟑螂不多的原因。因此不需要您的費心,這些人本來就快活不下去。”
如果要說您沒有說專利蟑螂數量很少,並且不如想像中暴利等於快活不下去
那我收回我的評論並道歉

只是看到您回覆的內容
很明顯對專利業界生態並不了解
有種在象牙塔裡想像世界運作的情景
單純不希望有些人因為看到這樣的資訊被誤導而已