消基會,你錯得離譜了!(一)壟斷該如何定義?

看到ZDNet上,我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應,我一點感覺都沒有。
因為這些網友本來就只是情緒性發言,他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有,出言無知本屬當然。

看到我自己Blog上一些不入流的留言,憂喜參半:喜的是畢竟「死狗沒人踢」,有留言總是有人氣;憂的是留言者多半連把我多數文章,甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。

看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時,我不得不要拍桌大罵,搖頭興嘆啊!

微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統),此舉引起消費者許多反彈的聲音;消基會上(7)月進行一項調查,61%的消費者購買新電腦時,有不能自行選擇作業系統的困擾;而有56%的消費者,若購買的電腦為Windows Vista系統,會重新灌回XP系統;另外,有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統,顯示消費者對於微軟販售方式,感到困擾!

消基會指出:公平交易法第10條規定:「獨占之事業不得有左列行為:一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」;同法第19條規定:「有左列各款行為之一,而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者,事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」,因此,微軟在國內停售XP系統,只有少-量搭配特定硬體販售,恐有違反公平交易法之情形。

為維護消費者權益,並消弭市場不公平競爭,消基會特此拜會公平會,提出下列看法:

一、國外案例

1.反托拉斯訴訟案

微軟在1999年至2003年之間,以搭售「Window Media Player」,將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%,使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率,在同一時期,自50%降至19%。

Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭,不得不以付費方式,請求代工廠在其所製造的硬體上,預先安裝Real Player,使其成本增加,更使競爭狀態產生不佳狀況。可見,微軟利用搭售行為,不但對於產業發展及科技發明均有傷害,更非公平交易法或競爭法所樂見之結果!

因此,在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案,最終雖以和解收場,但微軟必須允許代工廠得以自由選擇,除去微軟的其他應用程式;目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體,有一個公平交易的待遇!

2.歐盟作法

歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為,認定其違反EC Treaty第82條,除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外,並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元(約合6億1千3百萬美元)的罰款。

其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統,具有二個效果:(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態;(2.)強迫微軟將其產品多樣化,消費者對於產品多了一個選擇,確保其選擇權(consumer choice)。

3.南韓作法

南韓公平交易委員會(Fair Trade Commission)在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元(約合3千2百萬美元)之罰鍰,亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇:(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本;(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP,但必須在電腦上有直接連結一個網頁,而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。

南韓的作法比美國及歐盟更進一步,而其效果則與歐盟作法類似,均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。

4.從公司社會責任而論

一個營利事業從國家的租稅優惠、虧損抵減、促進產業升級獎勵與減免…等,都是以國家資源與社會資源提供公司進行營利行為之特殊待遇,因此,公司在獲利之餘,當然對社會亦具有一定程度之社會責任,使公司能在利用社會資源、創造獲利之後,亦對社會有所回饋。

微軟公司對軟體科技投入大量的開發資金,並對整體社會之發展與進步提供貢獻,此一事實不可否認,但社會上大量的消費者購買其產品,使其取得大額獲利,亦為不可忽略的事實;因此,當微軟有能力、且無困難的,能提供消費者不同產品時,若僅為了提高獲利而強迫消費者必須選購較昂貴卻不符其使用目的之作業系統,顯然在公司的社會責任上,微軟作了一個極為負面的示範,對其社會形象絕無好處。

二、建議

當電腦已經成為日常生活及商業經營之必須品時,應讓具有不同使用屬性與需求之消費者,可以針對其需求而選購不同之產品。因此關於微軟停售XP作業系統,顯然微軟在進行一種新形式的搭售行為,不僅傷害不同品牌間的競爭(inter-brand competition),而其停售XP作業系統,則顯然使品牌內之競爭(intra-brand competition)被消滅,不能因為Vista是一個新推出的產品就必須強迫消費者購買。

繼續銷售XP作業系統,並同時銷售Vista系統,對微軟既無困難亦無損害,本會認為,停售行為並無任何商業正當性,只具有剝奪消費者選擇權之負面效果,呼籲微軟應尊重消費者的選擇權,兩套系統併售!

針對此種行為,可建議如下之處理方式:

1.公平會以高額罰鍰剝奪微軟強迫銷售Vista之獲利

此種作法可以除去微軟強迫消費者選擇Vista之動機,而使其繼續銷售XP。

2.對XP繁體中文系統進行強制授權並回饋權利金予微軟

既然微軟已不再銷售XP,姑且不論其理由為何,在市場仍有XP需求的情況下,建議將XP繁體中文系統進行強制授權,授權代工廠或電腦零售商,使市場上具有同一品牌間不同產品之競爭,提高消費者的選擇權。

3.降低Vista售價並全面免費搭售XP系統

Vista售價應予降低,且所有Vista版本應全面搭售XP繁體中文系統,即使消費者被迫購買不符其所須的Vista系統,也可以自由進行降等,回復使用XP系統,而不能只有購買最昂貴的Vista Business或Vista Ultimate版本才有降等權利。

4.比照歐盟與南韓作法,命微軟提供Vista版本與XP版本供消費者選擇

在XP仍有市場需求性之前提下,應以消費者權益保障為考慮之一,在消費者有權選擇之前提下,微軟應提供二種版本供消費者自行選擇,而選擇Vista之消費者仍具有前述之自動降等權。

財團法人中華民國消費者文教基金會

看得出來這應該是出於一個法律人之手的文章,才會通篇「法匠氣」,且一篇文章能從頭錯誤到尾,也實屬不易。

這篇文章如何全文均錯,無一可取,待我從頭說起:

一.沒有比直接用鈔票投票更有統計意義的民調

該文一開頭就提到根據他們消基會的民意調查。很可惜,在商業上與經濟學上,那份民調不過是個屁。
為什麼?
學過統計的都知道,沒有一種方式比直接把所有的資料全部計算更正確。
之所以要取樣,正是因為多數情況之下,要計算全部的資料成本過高。

但取樣必定有誤差,且有跑過民調的人也很清楚,多的是那種嘴巴說不要但是行動卻很想要的人,統計根本統計不出來。

經濟學認為,沒有任何事情,比直接要當事人拿出真金白銀來硬幹,來得更有說服力。這也是我在過去多篇文章裡面反覆談過的。
很多人說得一口愛鄉、愛台灣、重環保,但這些人出走他鄉讀大學、遊走四方做生意、家裡淨買便宜貨、出入有車、睡覺有冷氣….。

經濟學大師Alchian早就說過:「價格決定什麼,遠比價格怎麼決定重要。

我自己本身跟身邊的人推薦Linux或Mac OSX就深深感受到,多的是那種認同你,也覺得Linux或Mac OSX實在好用的人,但這些人真要買電腦,面臨真金白銀的挑戰時,還是不爭氣地選擇內建MS Windows的產品(甚至自己組裝後安裝盜版Windows)。

而許多批評我幫微軟說話,大罵微軟不是的人,往往他們自己就是用Windows 系統、用 IE瀏覽器來我網站留言的。
對一個電腦裡一樣微軟產品都不用的我來說,這真是諷刺得好笑。

現實是什麼?
現實是這些人嘴裡討厭微軟,嫌棄微軟產品,但是行動跟錢包早就出賣了他們!

當年微軟從98到2000,從2000到XP,都有一堆不想升級的,結果呢?自己的錢包還不是出賣了自己。
難道不升級電腦,不升級系統,過去的工作就無法完成嗎?
多數人顯然不是。

多數人升級電腦,是因為新的應用軟體、遊戲,只出新系統版本;在滿足既有慾望或工作的前提之下,其實多數人都無須升級電腦或系統(軟硬體皆然)。
但在自身慾望的蠱惑之下,一次又一次拿錢出來買。才會造就今日電腦產業的榮景。

難道用舊系統或軟體就不能完成工作嗎?商業界我看過還在跑DOS的老舊進銷存系統,運行良好。

是新系統上有消費者想要的新功能、有消費者想要的新軟體應用,大幅降低消費者的成本,消費者才會前仆後繼的掏錢。

真心決意不想要Vista系統的人,何必買新電腦?他只要上拍賣網站買台二手的就好了,也可以學Intel,全公司不升級到Vista。

在作業系統這件事上,消費者從來就不是沒有選擇。消基會一直有這錯誤的先入為主偏見。

如我說過,我自己使用Apple電腦,電腦裡半點微軟產品都找不到。甚至我先前工作的公司,全公司都用微軟的系統與軟體,我還是可以帶自己的Apple繼續堅持不用微軟產品。

消費者為什麼嘴巴說討厭微軟,但還是不爭氣的使用?

因為微軟產品對他們來說成本最低,無論是價格、學習成本、時間成本以及網路效應成本,微軟產品都是最低廉了。
換句話說,微軟不是因為壟斷力逼迫消費者就範,而是因為產品價廉物美(我是不認為微軟物美,不過其他人的作為顯然不是如此)。這部份留待後續我會詳加說明。

消基會的調查毫無意義,因為說大家都很會說,真的掏錢又是另外一回事。微軟的銷售數字顯然不是消基會那一回事,而這數字是不需要抽樣統計的,因為那就是全部的資料,再正確不過了!

或許有人會抗議,說微軟壟斷,逼迫消費者就範。

那我就用經濟分析,來證明這樣的觀點有多麼無知、錯誤,且消基會採取如此錯誤的論點有多麼可悲又可笑!

二.壟斷定義談不攏

很多人開口閉口就愛講壟斷,但卻連「什麼是壟斷」這個問題都答不上來。

最可悲莫過於法律系畢業的,抱著公平交易法第五條和第五之一條,死心眼認為「獨佔」就是一事業體在特定市場之佔有率達1/2以上。

這樣的定義錯得離譜!

首先,你如何定義「特定市場」
這個大哉問,有份量的經濟學家跟法學家絕對不敢回答,因為答案只有一個,那就是:沒有答案!

從需求端來看:請問,想要取暖可以有那些選項?吃飯、棉被、厚衣、火鍋、熱咖啡、燒木柴、開暖氣、搬家到熱帶地區、學莫札特跳舞取暖、跟情人做愛……。辦法數之不盡,每一種辦法背後都可能牽涉到無數種產品。我們該如何界定市場的界線在哪?

從供應端來看,1978年Alchian與Crawford等經濟學家,已經闡明「企業無界線」,一切僅在於合約結構的安排。企業既然無法有界線,其供應延伸出去的市場自然也是難以劃分。(自以為可以劃分的,麻煩請將BMW集團與鴻海集團分來看看)

因此反托拉斯法中的「聯合行為」與「市場競爭」概念,均存在於企業表面的法人格劃分上,法匠思維,全盤皆錯,毫無可取。

就以微軟的作業系統(Operation System)軟體市場來說好了,請問你怎麼定義?光是作業系統上至IBM大型主機專用系統,小至手機嵌入式系統都可能運行各種系統。

整個電腦工業來看,微軟一年的營業額占不了全部電腦相關產業銷售額的1%,也可以說市占率連1%都不到;縮小一點微軟一年6百多億美金的銷售額,占全球軟體業也不到20%。

真想要置微軟於死地的人,在做市場劃分時就會傾向將作業系統市場侷限到「桌面市場」,甚至狠一點的,連伺服器系統都要排除(因為微軟的伺服器系統市占率並未過半)。

我還沒講地區呢!像台灣幾乎沒有桌面作業系統廠商,任何一家進來台灣市場都可能成為獨佔、壟斷。

只要我們在「市場劃分」上動手腳,世界上沒有一家企業不是壟斷企業。

法律如果是這樣「因人適法」地操弄,請問這些法匠們,可否遵守了法律的基本道德?法哲學都唸到哪去了?

更重要的是,市占率、壟斷、暴利與剝削均是風馬牛不相及的事!

認真研讀經濟學就會了解,這個世界壟斷無所不在,信手拈來滿地皆壟斷!

周杰倫的音樂才華與含滷蛋歌喉,是一種壟斷;J.K. Rowling腦袋裡的Harry Potter故事,也是壟斷;元毓平平無奇的相貌,也是一種壟斷。
但前二者壟斷,眾人爭先搶購;我的壟斷,無人聞問。

壟斷說穿了,就是「人無我有」的一種現象,但市場只有一個供應者,不代表這個供應者供應的東西有人要買,更不表示供應者可以從中獲利。

這裡我要再次重複我在過去多篇文章已經講到爛的觀念:

壟斷只是一個現象,但壟斷者不一定能成功的將租值實現;只要租值無法實現,競爭就是存在,公平交易法請閃邊去!

這就是為什麼我們常見到一個特定市場裡只有一個供應者,但他依然不敢隨便漲價,原因何在?因為潛在競爭一直存在!

常聽到的一種神話,就是某家廠商利用削價競爭的方法,將所有競爭對手趕出市場之後,大幅抬價坐享暴利。
這個神話反覆傳頌,在法律系公平交易法課程裡也常聽到,問題是這神話根本站不住腳!

首先,上述神話最常提及的是20世紀初的「標準石油案」。可是史實資料與經濟學家的實證研究,均證明該案錯誤百出,標準石油事實上既沒有,理論上也辦不到用削價競爭來消滅競爭對手。
被趕出市場的廠商在你漲價後很可能又東山再起。你自己的員工看你那麼好賺,也可能跑出去另立山頭。高昂的產品價格會引發替代品的研發….對手無時無刻都會跑出來,如何消之滅之?

更重要的是,就算供應者真坐擁100%市場,他也辦不到無限制的漲價。

比如金庸壟斷所有他獨創的武俠故事,為什麼他不乾脆一張紙只印一行字,順便大賺賣紙錢?
不是他不想,而是根本辦不到!
因為消費者用來消遣的替代品太多了,金庸的武俠故事再如何迷人,也是要跟周杰倫、Wii遊戲機、功夫熊貓之類的電影、KTV、PUB….去競爭。

原因在於他要跟潛在競爭對抗、跟替代品對抗、跟拒絕消費對抗…..太多原因可以讓一個人的壟斷租值無法全部實現。

卡夫食品、雀巢集團、P&G、Tchibo、SaraLee這五家公司霸佔了世界一半以上的咖啡豆,坐享全球2/3以上的咖啡市場,為什麼他們一杯咖啡(無論是咖啡豆或即溶咖啡)的售價比市占率遠小於他們的Starbucks賣的咖啡低上許多?

如果你的答案是「成本不同」這種不堪入目的誤解,麻煩你先念過「價格不是由成本決定的,笨蛋政客跟法匠們搞清楚吧!」,再繼續往下看。

阿扁公仔曾經叫價上千、上萬,如今需求曲線跑到左下象限,倒貼賣也沒人要,就是答案。

消基會所舉之案例顯然不當

首先,公平會所舉第一個案例:「微軟在1999年至2003年之間,以搭售「Window Media Player」,將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%,使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率,在同一時期,自50%降至19%。 」

本段市占率的算法完全不知道是怎麼算出來的。

微軟從1998年在Windows 95上推出Windows Media Player 6.1版之後,就長久均免費內建在往後各版本的Windows系統中,佐以微軟Windows 98之後市場佔有率均有8成以上的表現來看,很難想像系統必定內建的軟體會平白無故消失35%市占率?如果是被使用者自己移除程式的,那調查者又如何調查得出來?

除非,他們計算微軟Windows Media Player的市占率在「市場上動手腳」,從Windows平台延伸到非Windows平台。
但這就有問題了,一來微軟的播放器只有Windows、Pocket PC以及Mac OS版本(但也已經停止開發);Real Player則橫跨Windows、Mac OSX、Linux、Unix….等眾多平台。

微軟的每套系統出廠必內建的播放器市占率要低到45%,顯然消基會在市場界定上偷偷加進許多我沒提到的系統平台。假若真這樣計算,則該文認定的系統市場裡,微軟並未達到公平交易法認定的「獨佔壟斷」標準,何來「用壟斷地位不公平競爭」,使微軟的播放軟體市占率提昇之情事之有?

公平交易法的操作,市場認定絕對不能隨意改變標準,這是程序正義的問題。一旦對付某甲廠商用A標準,對付某乙廠商用B標準,那就會陷入我前文所提「入人於罪」的陷阱。而認定有無獨佔之後,才來認定有無濫用獨佔地位之行為,也是公平交易法的程序正義。

公平交易法的程序正義是阻止法匠與不學無術的經濟學家亂來的最後一道防線!連這道防線都棄守,那台灣經濟就真的大不妙了。

反過來,該文提及的Real Player的市占率也是讓人難以相信。P2P網路傳輸上rm格式可謂最大宗,光靠這點要說該軟體市占率一直下滑實在不易信服。

又Real Player採取Free to download的授權方式,因此可以下載的不只官方網站一家。換句話說,要真實客觀算出那些電腦有安裝Real Player並非易事。軟體公司應該有數字,但是我們難以相信在審查會上他會拿出真實的那個數字。

且,假如我沒記錯,這個Real Player案應該是2005年歐盟提出的,而非是美國司法部。消基會舉的例子似乎有點問題。

再來,消基會舉的第二個例子:「歐盟裁決4億9千7百萬歐元罰款」,更是無知到不行。
消基會忘了提到,該判決第一大理由並非微軟搭售播放器軟體,而是微軟「拒絕提供技術細節給歐盟指定的競爭對手」。

大家在電視上看到知名餐廳廚師多半有「獨家秘方」,肯一五一十全盤託出的,一個都找不到。

保護自家商業機密,本來就是千百年來商業行為中最常見的作法。也是市場之所以可以競爭的一大先決要件!

根據諾貝爾獎得主R.Coase的Coase定律來看,假如商業機密不可被保護,則該商業機密等於失去產權保護,必然租值消散,嚴重將導致我在盜版軟體當然是侵權行為 — 回洪朝貴教授之文關於智財權的更多討論談過的,無人願意從事商業競爭之人類慘況。

歐盟法院無知到認為迫使廠商放棄知識產權(商業機密也是一種知識產權,在法律上有商業機密保護法保護),就可以促進競爭,顯然經濟學觀念錯得厲害。

大家用最簡單的道理想就好:你是個賣蔥油餅的,你的餅香Q芬芳,法律強迫你得告訴競爭對手你的餅是怎麼做出來的;你是夜市擺地攤的,你的進貨有特殊管道,硬是比別人便宜個1成多,法律強迫你得通知競爭對手你的特殊管道是啥….

這樣還搞屁?有誰還能夠做生意?

有人說那是因為微軟的系統是「類基礎建設」,不一樣。狗屁不通。Mac OSX、iPod、iPhone的系統技術保密做得比微軟還徹底,該系統上還不是一樣各種應用軟體百花齊放!推到任何其他商業應用成功的系統,無一例外。

而消基會自詡為消費者保護急先鋒,卻不知道根據經濟學上的Ramsey Rule:「在產品上課以任何額外的稅金,都會依據買賣雙方的需求或供給彈性之不同,來分配負擔之比例。

賣水果的幾天之內不賣掉,水果就爛掉賣不出去,政府忽然課以稅金,則賣方不賣不行,供給彈性低,他得承擔起稅金;賣鹽巴的沒有鹽巴壞掉這問題,但買方天天都得吃,政府忽然額外在鹽巴上課稅,那賣方必然將稅負轉嫁給買方,因為買方跑都跑不掉,需求彈性低。

微軟的Windows,在歐盟與消基會眼中顯然跟賣鹽巴的沒兩樣。
歐盟這樣蠢如笨牛地罰微軟重金,請問依據Ramsey Rule,這筆形同稅金的罰款,最後會轉嫁到誰身上?
當然是歐盟與消基會本來要保護的消費者身上

我在糧食危機存在嗎?這系列文章已經談過:政府不當的管制行為,就算是出於一片好意,結果往往是害死他們原先要保護的人。

更重要的是,綑綁搭售根本就不是問題,公平會、美國司法部與眾多反托拉斯專家們,全都犯了大錯!

我時間無多,加上消基會這篇文章通篇皆錯,觀念要一一糾正曠日廢時。下面消基會錯誤的觀念,留待以後解說。

三.搭售行為天經地義

四.企業間的合縱聯盟,稀鬆平常

五.網路效應不是壟斷

六.微軟豈有暴利可言?

七.企業豈有社會責任可言?

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