美國聯邦最高法院貫徹勞動契約仲裁條款

美國聯邦最高法院本週又做出一解決巡迴法院高度爭議的決定性判決:如勞動契約中有個別仲裁條款,則勞工不可未經個人仲裁提出訴訟,尤其不可以提出集體訴訟(class suite)。

聯邦巡迴法院對於勞工是否可以跳過個別仲裁條款,直接針對勞資爭議(wage theft)提出集體訴訟,素來各地標準不一,形成訴訟權上的不平等。而最高法院此判決等於明確地立下判例法,禁止勞工跳過個別仲裁條款隨意提出集體訴訟,最高法院本身以5:4通過此項判決,顯見內部也存在意見分歧。

美國勞動契約可以使用個別仲裁條款的歷史淵源可回朔至柯立芝總統(Calvin Coolidge)1925年簽署的Federal Arbitration法案。此法案本來是希冀減少商業紛爭的訴訟成本,讓「仲裁制度」具備一定法律效力,使得紛爭雙方可以用較低的代價解決。後來一系列聯邦最高法院判決,把該法案的效力拓展至消費者與勞工身上。

這也是為什麼本次勞資紛爭在原本勞動契約架構下存在個別仲裁條款時,最高法院認為不可跳過仲裁的重要原因。幾位法官共同指出:過去幾十年來聯邦最高法院不斷盡力地駁回各種本該走仲裁程序的訴訟案件,就是為了維護仲裁程序在法律上的優越地位!本週聯邦最高法院正是以此理由,同時駁回三件勞資紛爭訴訟案。

此三件訴訟案牽涉的勞動契約都有個別仲裁條款,且都於契約中禁止勞工提出集體訴訟。三案的告訴勞工均主張此契約條款侵害他們的司法訴訟權利,顯然最高法院不這麼認為,要求勞工應遵守契約,予以駁回。法官Gorsuch更於判決中寫明:「國家勞工關係法(National Labor Relation Act)只賦與勞工組織工會和集體談判權利,但並未規範法院或仲裁程序怎麼處理勞資紛爭。」

當然,不同意見中有法官認為:「此類勞動契約的個別仲裁條款未得到勞工同意。」(我認為這是明顯左派放屁言論,不同意就要求更改契約條款,或乾脆不要接受這份工作。『什麼叫契約我簽了名但我不同意?』若最高法院接受這種見解,那契約還有任何法律效力可言嗎?況且契約條款並未剝奪勞工在勞資糾紛時尋求第三方公平介入的權利,只是要求先走仲裁程序。事實上走仲裁程序費用還比走法院低廉)

我的看法:

此判決在經濟彈性上給了美國雇主很大的助力,同時也減少美國制度下不必要的社會成本。

要知道,美國有一種contingent fee lawyers,專門沒事找事地利用各種小糾紛發動集體訴訟,藉由代出訴訟費用與事後賠償分成的方式營利。這種律師在美國又被稱為「ambulance chaser」,就知道有多難看。

動不動讓勞工跳過原本雙方合意、契約明載的條款控告雇主,加上此類流氓律師搧風點火,雇主經營成本或營運風險必然大增。即便雇主事實上沒做錯,但進了法院結果如何沒人說得準。為了加班費有沒有算對,雇主浪費在司法程序上的時間費用很可能遠超過短算的加班費,且正經事也因此耽擱,更是機會成本。

釐清「一對一」的紛爭已經很麻煩了,要釐清「一對多」就更加撲朔迷離,尤其contingency之下不排除集體訴訟中塞藏許多「其實沒糾紛者」,要個別挑出排除的耗時耗力,可以想見。這也是contingency律師所圖:因為太麻煩,且面對被鼓譟的群眾,有錢雇主最好妥協支付高額和解金消災;沒錢的主兒就只能宣布破產。美國許多中小企業經營一半就被這類訴訟搞到結束營業。台灣盛香珍在美國的小果凍噎死幼童案,我認為也是被如此操作下結果共被判賠$40億新台幣,盛香珍被迫全面退出美國。

律師這麼沒良心?是的,很多律師就是如此死要錢。

如此運作不但不是幫助解決紛爭,而是副作用地產生的莫大社會成本,我認為這絕對是弊大於利!所以喜聞樂見此次最高法院終於清醒,重申「仲裁的優越地位」與「契約合意本該被遵守」等基本遊戲規則。

PS. 本案其實Gorsuch法官還有項意見,雖是針對Epic System v. Lewis訴訟案本身,但我認為根本是打臉現在的蔡英文政府。該意見強調:「法律之解讀必須以國會立法時的文字為準,而非以法官或行政單位自己的政治立場偏好決定。

法律之解讀必須以國會立法時的文字為準,而非以法官或行政單位自己的政治立場偏好決定。

法律之解讀必須以國會立法時的文字為準,而非以法官或行政單位自己的政治立場偏好決定。

很重要,所以說三次!
#遠目拔管案

#遠目以核養綠公投被駁事件

政治風向偵測球的大法官們

聲請釋憲本來就不可能擋下假台獨政客的預計要大賺特賺的「前瞻基礎建設特別條例」及其預算案啦~

都說過大法官們很會看政治風向,服膺最高領導,不然當初也不會被選出來啦。

什麼?有立委主張當初民進黨蠻橫通過前瞻計畫條例,立法程序有瑕疵,主張聲請釋憲!

大法官輕彈手指,發揮2成功力,就順風順勢地駁回啦。

尼看看!擋得多麼地華麗而富有詩意! XD

大法官說:依法立委聲請釋憲必須超過38人,喔~馬上抓出一名立委當時拒絕二審時投票,大法官主觀認定這個人不算數。

有些人本來投票反對,最後又投贊成,大法官主觀認定這些也通通不算數不能提出釋憲聲請。

所以就大法官就不審啦,因為「程序要件不符合聲請人數要超過1/3立委席次」。

(當大法官挺爽的,隨時可以掰理由不工作,然後月領近30萬。

人家機器儀器上面會標明「工作條件」。

台灣大法官是嗆明「不工作條件」。)
http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=332656

又是顏厥安

這個顏厥安教授為了迎合特定政治目的而發表荒謬法律見解已經不是第一次啦!

當年服貿協議,這位顏教授就主張對於明明是開放限制、增加人民自由的事項要採取「嚴格審查」這種荒謬見解。當時我就寫文章罵此教授法律邏輯混亂不堪。

針對管案此教授再發這種迎合特定政客的言論,非常不意外。

其論點有二:

1. 台大是政府出錢的,所以政府對其校長有審查權

2. 台大校長不是學校的校長,是受人民所託管理台大

此二論點都很可笑。

一者,如果政府出錢就可以對該組織領導人任命有審查權,那台灣政府透過四大基金、國安基金買進的上市私人公司股票,豈不是通通變成公營企業,董事長任命都要經過經濟部審查啦?

此外這種言論根本迴避我一直以來強調的:大學法第九條歷年來修法與當年修法理由,就是要把國立大學校長任命權從教育部手上拿走。顏教授刻意忽略這個特別法的規範,瞎扯「政府出錢要聽政府的」。

試問「納稅人一年繳那麼多稅,政府何時聽納稅人的啦?」

二者,如果台大校長是受人民所託管理台大,那為何不開放全民直選哩?為何法律規定是由「學校成立遴選委員會來做成選擇」呢?

又,把一個產權明確的物件硬式套成「全民所有」模糊其產權規劃,恰恰是無良政客最愛的藉口,好方便上下其手。此乃經濟分析可得知的手段。

可嘆的是此教授竟然忝為「殷海光基金會」董事長,還曾在2010年5月2日馬英九執政時投書中國時報謂:

「…依法行政的目的,是在「節制」行政權的濫用,避免行政機關恣意行使權力,侵害人民的基本權利。因此只有在法律明文或明確授權的範圍內,國家機關的公權力行使才能干預人民的基本權。而這些法律,又不能牴觸憲法的規定,權力的具體實施,也必須謹守比例原則的拘束,盡最大可能保障人民的權利與利益。…」

真是人世間最好笑的反諷劇。

可笑的教育部法律矛盾

賤賣自尊的部份法律人,硬要扭曲解釋大學法第九條宣稱教育部對公立大學校長聘任有審查權,你看看,現在就自我打臉,謊話圓不起來了吧。

教育部今日宣稱「駁回管中閩任命,不算”行政處分”」。

怪啦,不是自己號稱有審查權?那審查不通過怎麼「不算行政處分」呢?那這個不通過算個屁?難道只是「教育部無拘束力之屁話」?

反之,既然承認「不是行政處分」,那不是恰恰自己打臉自己,承認「教育部無審查權」嗎?

看教育部自打嘴巴,真的娛樂性十足哩!!😎

PS 所謂「行政處分」是依據行政程序法第92條第一項定義:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

教育部宣稱「駁回管案不算行政處分」,法律上等於是說:「我的駁回不發生任何法律效果,亦或者我根本就沒做任何決定」

夠蠢吧~~~~

再論大學法第九條–教育部為何無國立大學校長聘任審查權?

此種似是而非的說法,少數自甘墮落的法律人硬坳大學法第九條「教育部對國立大學校長人選有審查權」的謬論,根本完全忽視大學法修法歷程,才會出現這種錯誤解讀。

82年舊大學法第九條規定:「大學或獨立學院置校長或院長一人,綜理校(院)務;國立者,由教育部聘任…」

92年舊大學法第七條規定校長之聘任:「大學校長之產生,應由各校組成遴選委員會遴選二至三人,國立者,由各大學報請教育部組織遴選委員會擇聘之..」

到後來94年修法改為:「新任公立大學校長之產生,應於現任校長任期屆滿十個月前,由學校組成校長遴選委員會,經公開徵求程序遴選出校長後,由教育部或各該所屬地方政府聘任之。」

從「由教育部聘任」到「擇聘之」改為「經公開程序遴選出後由教育部聘任之」,修法歷程尚顯然立法者有意不斷限縮教育部對國立大學校長的審查權限。從最早的「全由教育部決定」改為「經遴選委員會遴選」,就是把原本教育部內部執行的項目,強迫外包給學校組成的遴選委員會決定之。

為何?體現大學自主嘛!第一條開宗明義:「…大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權。」

從法律經濟分析角度來看,就是把相當程度的產權內容,劃撥給大學自由使用。

再者,同樣第九條規定「教育部及各該所屬地方政府應於校長聘期屆滿一年前進行評鑑,作為大學決定是否續聘之參考。」,若真如部分法律人宣稱的「聘任時教育部有審查權」,試問那又何須特別立法再加入此段文字?。

此段文字的存在,恰恰證明聘任時無審查權,才需要聘期屆滿一年前明文規定教育部有權進行評鑑,作為續聘之「參考」。注意,只是「作為大學是否續聘之參考」,而非「作為教育部之參考」。顯見教育部依然無權「審查而拒絕聘任」!

反觀私立大學,最早民國36年舊大學法第八條規定:「…私立大學校長由董事會聘任呈報教育部備案…」

但從61年舊大學法則修改為:「…私立者,由董事會報請教育部核准後聘任之…」

此後私立大學一直是「報請教育部核准後聘任之」。從「無審查權」到「有審查權」,立法文字進化歷程清清楚楚。

再者,國家財源密切與否和「大學自主」完全是兩回事。

立法歷程文字變化使用與立法者邏輯清清楚楚,連非法律人都看出公立私立大學二者之校長遴選方式,立法者有意為不同之處理。法律人偏偏可以為了政治目的硬坳。還硬扯案由其實完全無關的大法官釋憲文,在在只是彰顯台灣案例法教育的失敗,連最基本的case law application都用錯,我這種在美國法學院待過的真是看不下去。

最好笑的是這群硬坳的法律人,特別是由台大某劉姓教授帶頭的,當年服貿協議、貨貿協議這種開放人民自由的法律都能硬坳成「需要嚴格憲法審查」;而面對今日這種明明教育部擅自擴權、曲解法律的惡行,卻自甘為犬服其勞,有夠禮義廉的!

關於專利發明人在法律上之定義

【關於專利發明人在法律上之定義】

台灣:
智慧財產法院106年度民專訴字第60號智慧財產法院民事判決說:”發明人係指實際進行研究發明之人,須對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人,所謂「實質貢獻之人」則指為完成發明而進行精神創作之人,其須就發明所欲解決之問題或達成之功效產生構想(conception) ,並進而提出具體而可達成該構想之技術手段,即精神創作,是指發明之構想,詳述及具體化作業者,原則上為研發人員,然並不包括僅提出構想或作實驗驗證之人。只有發明之構想,尚不足以產生一件發明,構想產生後,必須有預測結果程度之詳述及具體化,各種具體化的技術都可以申請專利,蓋專利所保護的是其技術手段而非其構想。”

這是台灣法院對專利發明人的要件 — 必須有具體而可達成該構想之技術手段,因為專利保護的正是這個技術手段,而非單單構想本身。

美國:
美國法律也是如此,根據Burroughs Wellcome Co. v. Barr Labs., Inc. 一案,發明人必須是實際對發明之構想有真實貢獻之人(… for a person to be properly named as an inventor on a patent, he must generally contribute to the conception of the invention.)。假設某專利發明人共列A與B,但實際發想人是A,B只是監督或資金提供者的話,則B是不可以被列為發明人的。

在1952年美國專利法修法之前,上述的「錯列發明人」是會導致”專利無效”的嚴重後果!1952年修法後(35 usc §256)則改為「故意錯列發明人」才會導致專利無效;若是「過失錯列發明人」則必須被修正。

 

補充:
根據35USC§116,要被列為共同發明人一定要實際對專利claim有所貢獻。

後來Ethicon, Inc. v. United States Surgical Corp.一案法官進一步定義:「假設claim 20項,至少要有貢獻其中一項,方可列入。」

Apple一年那麼多專利申請,只有少數幾個有列名Steve Jobs為發明人。(例如很有名的那個透明樓梯)。

而Steve Jobs並非單單發想「透明樓梯」這麼簡單,而是可以證明他在結構力學上實際提出解決方案,讓玻璃樓梯可以承受相當重量而不破裂。

如果他只是說:「我想要透明玻璃樓梯,你們工程師去實現」,這樣絕對是不可能被列名發明人的,即便列了專利也會因此無效。

台灣則普遍有列名老闆的陋習,即便老闆可能只是出個點子但沒有實際貢獻解決方案的內容。這個好像業界很常見。

東華大學專利疑雲

針對東華大學專利疑雲,我簡單Google專利檢索一下,東華大學的美國專利優先權日記載是2014-03-06,申請日期是:2015-09-10,此專利已經獲證(US9750783B2, 2017-09-05)

專利名稱是:「Composition containing a Spiranthes sinensis extract and pharmaceutical applications thereof」

Claim有8項。

我另外查到東華大學這個專利在台灣的專利公報(http://twpat-simple.tipo.gov.tw/tipotw…/00049/ga-I578991.pdf)

申請日期:2015-03-06;優先權記載日期:2014-03-06與2015-01-21。專利claim有42項。

Spiranthes Biotech LLC 這家公司在美國與中國申請的
US15655530 (https://patents.google.com/patent/US20170360868A1/en…) 與CN 201580078107 (https://patents.google.com/patent/CN107427546A/en…)優先權日均記載為2015-01-21,此二專利都已經被公開但尚未獲證。


上述四個專利申請名稱一樣是:「Composition containing a Spiranthes sinensis extract and pharmaceutical applications thereof」

細究專利權利範圍,東華大學的美國專利與台灣專利範圍claim項顯有不同,但弔詭的是東華大學的台灣專利範圍claim內容卻與Spiranthes Biotech LLC這家公司在美國與中國的專利申請案中claim敘述極 為 相 似 !簡直是中文直接翻譯成英文。

生物科技方面我懂得很少,還需要專業人士協助判斷。

我偏向認為有人把東華大學的台灣專利,用Spiranthes公司為申請人與所有權人名義在美國與中國再申請。

我從兩份專利文件截圖,各位可以看看,東華大學的台灣專利與Spiranthes公司的美國專利申請用的數據、圖表甚至顯微照片竟然是一模一樣!(有中文字樣出自台灣專利,純英文字樣出自美國專利,兩邊圖片連編號都一樣)。


如果Spiranthes公司是東華大學百分百持有設立之公司,那比較沒有法律問題。如果不是,看起來似乎有人要負擔刑事責任喔~~

PS 以下是Spiranthes公司在美國申請專利的前10項claim:
「1. A composition comprising sinetirucallol in an amount effective in reducing an inflammatory response.
2. The composition of claim 1, wherein the composition comprises at least 4.4 μg of sinetirucallol.
3. The composition of claim 1, wherein the sinetirucallol is in an amount between 4.4 μg and 44 μg
4. The composition of claim 1, wherein the composition comprises a Spiranthes sinensis extract.
5. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a reduction in expression or activity of one or more biological markers selected from the group consisting of: inducible nitric oxide synthase (iNOS), cyclooxygenase-2 (COX-2), tumor necrosis factor-alpha (TNF-α), prostaglandin E2 (PGE2), interleukin-6 (IL-6), interleukin 1β (IL-1β), interleukin 33 (IL-33), NLRP3, phosphorylated ERK (pERK), NFκB, matrix metalloproteinase-2 (MMP2), and matrix metalloproteinase-9 (MMP9).
6. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a decrease in a level of one or more free radicals in an inflammatory response.
7. The composition of claim 6, wherein the one or more free radicals are selected from the group consisting of: superoxide radical anion (O2-.), hydrogen peroxide (H2O2), hydroxyl radical (.OH), singlet oxygen (1O2), peroxynitrite (ONOO—), nitric oxide (NO), nitrosonium cation (NO+), and nitroxyl anion (NO—).
8. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a reduction in tissue swelling.
9. The composition of claim 8, wherein the tissue is selected from the group consisting of: skin, epithelia, synovial tissue, tendons, cartilage, ligaments, bone, muscle, organs, dura, blood vessels, bone marrow, and extracellular matrix.
10. A dosage form comprising sinetirucallol formulated for administration to a subject.」

以下是東華大學台灣專利的前10項claim:
「1. 一種經調製以供施予一個體之組合物,其包含一有效量之 sinetirucallol 以降低發炎反應。
2. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述組合物包含至少 4.4μg 的 sinetirucallol。
3. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述 sinetirucallol 之含量係介於 4.4μg 至 44μg 之 間。
4. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述組合物包含一綬草萃取物。
5. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述降低發炎反應係經降低一或多種生物性標記物
之表現或活性而被證實;其中前述生物性標記物係選自由誘導型一氧化氮合成酶(iNOS)、 環氧酶-2(COX-2)、腫瘤壞死因子 α(TNF-α)、前列腺素 E2(PGE2)、介白素-6(IL-6)、介白 素-1β(IL-1β)、介白素-33(IL-33)、NLRP3、磷酸化之 ERK(pERK)、NFκB、基質金屬蛋白 酶-2(MMP2)、及基質金屬蛋白酶-9(MMP9)所組成之群組。
6. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述降低發炎反應係經降低一發炎反應中一或多個 自由基的含量而被證實。
7. 如請求項第 6 項所述之組合物,其中前述一或多個自由基係選自由:超氧陰離子(O2-)、 過氧化氫(H2O2)、羥基自由基(.OH)、單一態氧(lO2)、過氧亞硝酸根(ONOO-)、一氧化 氮(NO)、一氧化氮正離子(NO+)、及氮氧根離子(NO-)所組成之群組。
8. 如請求項第 1 項所述之組合物,其中前述降低發炎反應係經減緩組織腫脹而被證實。
9. 如請求項第 8 項所述之組合物,其中前述組織係選自由:皮膚、上皮、滑液膜組織 (synovial tissue)、腱、軟骨、韌帶、骨骼、肌肉、器官、腦膜、血管、骨髓、及細胞外 基質所組成之群組。
10. 一種製劑,其包含 sinetirucallol,且係經調製以供施予一個體。」

準古蹟自燃乃屬正常現象

當左派的「文化資產法」侵害個人私有產權時,「及時拆除」不過是產權所有者保護自身利益的最好方法。

換言之,這套「原希望保護古蹟」的法律其真正實施結果如同經濟學預言一樣,只是讓「快變古蹟的建築自我毀滅得更快!」

所謂古蹟愛好者,希冀透過法律來干涉他人產權使用,說穿了也只是一種「佔便宜」心態。真這麼愛,怎麼不花自己的錢買下?

反之,要求政府買下也是錯誤資源配置,等於是「用不在乎古蹟的人的稅金去補貼少數在乎者的主觀慾望」。

台獨狗扭曲歷史又一例

針對某些人宣稱紅十字會發行假郵票,回應如下:

【台獨狗扭曲歷史又一例】

怪了,我的小學老師怎麼沒逼我買紅十字會的愛心票?

而且我記憶中明明老師有強調過:「這不是郵票,不能寄信」。也有強調:「這是捐款捐愛心」。

話說郵政法第十五條明文規定:「除中華郵政公司外,任何人不得發行、製作與郵票類似,且具有交付郵資證明之票證。」

如果時間往前推,民國41年郵政法第八條第二項就規定:
「郵票、明信片、及特製郵簡,由交通部擬訂式樣圖案及價格,呈請行政院核定,由郵政機關發行。」

同時當年的郵政法第39條規定,意圖偽造郵票或行使偽造郵票者依刑法202條處斷!OK,我連當年的刑法第202條也找給大家看:

「意圖供行使之用,而偽造、變造郵票或印花稅票者,處六月以上、五年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。  

行使偽造、變造之郵票或印花稅票或意圖供行使之用而收集或交付於人者,處三年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。

意圖供行使之用,而塗抹郵票或印花稅票上之註銷符號者,處一年以下有期徒刑,拘役或三百元以下罰金;其行使之者亦同。」

刑事責任耶!6個月以上5年以下有期徒刑,在白色恐怖年代,刑事責任還得了?!

本項規定一直到民國91年因為郵局改組為中華郵政公司,此項規定才挪到第15條。而刑事責任依然存在,改為郵政法第36條規定,刑期也是一樣。

換言之,從國民黨統治台灣以來,到現在民進黨二度執政,郵政法從未例外允許非郵政機關可以發行郵票。動輒以刑事責任相逼。

紅十字會除非是黐線、神經線沒釓緊,怎樣也不會蠢到去印假郵票等著被判刑。

沒想到現在有人不斷宣稱紅十字會「印假郵票」騙錢?可好笑的是舉出這張「號稱證明紅十字會賣過郵票的掃描圖檔」(https://imgur.com/KO190r1)圖樣中明明就沒有「郵票」二字,而是「愛心票」。

此種人可以為了反國民黨、反中搞到如此睜眼說瞎話,令人噁心。

PS其實這類台獨狗口中的歷史,睜眼說瞎話成分有夠重!

包含他宣稱:「…當初民國創立和制訂憲法時,領土根本不包含台澎,中華民國從未合法擁有過台澎)」

笑死人,第一屆中華民國國民代表大會出席名單查過沒?明明出席的就有台灣省代表19人,其中吳三連、余登發等共6名無黨籍代表就有出席。就連制憲國民大會都有台灣省代表12人參加(其中南志信醫師還是台東卑南族出身,台灣總督府醫學校畢業)。

什麼不包含台澎?那台灣省代表去國民大會是憑什麼入場投票的?不會台獨狗蠢到以為大家都跟你們一樣,去各種國際主要會議現場只能在門口作秀?莫非你們-太習慣-被檔在門口?XD

搞台獨搞到只能靠不斷捏造竄改歷史來欺騙大眾,真悲哀。

經濟分析看呱吉空中英語傳教士的商標法衝突

經濟分析看呱吉空中英語傳教士的商標法衝突

首先說明一下我知道的事實:

呱吉的上班不要看公司推出了「空中英語傳教士」影片:

空中英語教室方(財團法人台北市基督教救世傳播協會)發函指責呱吉之影片侵害其商標權。

說說我的看法:

從經濟分析來看,商標權本質就是一種「人為擬制的壟斷權利」,其背後最重要的依然是透過法制壟斷,保障商標權所有人可從某種虛擬信賴可得預期未來收入流(anticipated income flow)。

因此像智財法院103年度刑事上易字第63號判決那樣從言論自由角度切入判斷「戲謔仿作(parody)」是否侵害商標權,並非是一個好的法律標準。我認為應該是從「空中英語教室」這個商標所有權人是否能夠證明自己因呱吉此戲謔的「空中英語傳教士」影片發生任何收入或預期收入減損。 這也回歸侵權行為法(torts)的基本精神 — 權利主張者應該要證明自己所受損失的存在(The rights claimer shall prove his damages.)。

同時,是否造成混淆也非好的判斷標準,因為過於主觀而難以量度。

因此要證明空中英語教室是否因此受到收入損失的,反而應該放在呱吉的上班不要看工作室「是否提供可取代空中英語教室所提供之商品或服務」?也就是說,二者之間是否存在市場競爭關係?

如果說呱吉的影片所提供之英語教學對於空中英語教室有相對取代性,則空中英語教室的預期收入受到減損就能做到某種程度的證明。取代性高低本身也會與損失高低有所關連。

反之,若呱吉提供的影片內容不具備取代空中英語教室之商品的可能性,則顯然空中英語教室的商標權所保障之最主要利益並未受到損害。既無損害,何來權利主張之必要?

上述經濟學上的競爭關係,才應該是商標法第68條「…於同一商品或服務…於類似之商品或服務…」的重要內涵。同理,我也認為商標法第70條也應該基於同樣的經濟分析邏輯才能成立 — 明知且故意為減損商標所有權人之未來收入而作為的侵害行為。
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