關於壟斷的定義

所謂壟斷的供應者,面對的一條右下傾斜的需求曲線,也是其平均收入曲線,更是其平均成本曲線。
然而傳統學者的直接成本與上頭成本觀念混亂不清,所以老以為有dead triangle loss存在。這是傳統經濟與法律觀點的錯誤所在。
其實拿掉上頭成本單看直接成本,壟斷者面對的一樣還是U型直接成本曲線。
更重要的是,壟斷不能「只從成本看」。潛在競爭對手的進入市場障礙會約束壟斷者的租值。
如果要談壟斷,麻煩先搞清楚上述這些概念。否則你只是在浪費我的時間,謝謝。

5G關鍵標準專利分析

IPlytics在2018年12月發佈的「Who is leading the 5G patent race?」報告,以5G通訊技術的關鍵標準專利(Standard Essential Patents)為主要分析對象,其中三張圖特別有意思。

以全球前五大5G關鍵標準專利所有人來看,分別是:(見圖)

前五名中國華為與中興就分別佔據第二與第三。

而根據該分析機構的評測公式,著重該公司所有之關鍵標準專利於5G通訊標準制定所佔之重要性來給予分數,排名如下:(見圖)

第一名華為與第二名Ericsson分別把其他對手遠遠甩開。Qualcomm分數甚至還不到華為的一半。

而對於5G全球通訊技術交流的貢獻與參與程度排名:(見圖)

排名第一的華為分數甚至是Qualcomm的兩倍有餘。

當然,後二者分數怎麼計算,報告沒有說得太清楚,大家參考就好。而第一張圖的SEP數量,應該有比較高的參考性。

但小弟忝為智財權法律從業人員出身,必須提醒:從投資角度來看,專利數量(甚至SEP數量)都不見得構成商業競爭力的相對優勢。專利只是其中的一小部分,切勿過度放大。

尤其要注意SEP進了法院,如果被認為是行業標準,則專利權人可能因此喪失部分甚至全部專利授權定價權。

類推適用與英美法

前言:以下文字是我簡略回應某網友的疑問,較有系統的正式文章有機會再寫。


1. 圖洛克在談的問題其實是個很複雜的法律問題,不僅僅是common law體系存在,台灣這種civil law system也一樣存在。只是common law會更嚴重一點。

2. 這部份很有趣,本來我想寫一篇長文討論這一塊,不過剛好看到你摘要到類似的問題(不過聲明我沒讀過你摘要的這本書)。
common law和civil law最大差異並非「不成文法和成文法」這種教科書式常見的錯誤描述。
因為美國法事實上存在的「成文法條」非常巨量,一點也不輸給civil law國家。
本質上common law與civil law真正的差異在於「類推適用」!
civil law體系有類推適用法條的慣例,但common law沒有。之所以如此式因為二者在法邏輯上有一個巨大差異:
civil law認為法官是「認事用法」的角色,當法律出現缺失漏洞,針對沒有規範的地方,civil law法官會去延伸甚至扭曲既有法條的適用範圍到現有案件上,法律上稱之為「類推適用」。
就像是一張不夠大的保鮮膜,civil law法官嘗試拉大一點去包住食物。

但common law體系下,法官本身就是法律的來源,前案則是法律邏輯的基礎。
因此當法律發生沒有規範的情況時,common law體系認定:「只要法律沒規範,就通通屬於法官造法的空間」。這也是為什麼法邏輯上,common law沒有「類推適用法條」,因為不需要。這部份美國法還相當程度遵照英國法1610年的Dr. Bonham’s Case前例。
這也是說,common law法官認為國會通過的法律是一種「佔掉法官造法空間」的現象。法官尊重這些法律,但這些法律並沒有拿掉法官造法的既有空間。司法權就像一張大桌子,而國會立法不過是桌子上擺放的物品。


可是這樣就會發生tricky的地方 — 什麼叫做法律沒有規範到?怎麼解釋法律依照憲法設計這一塊是法官決定的。


換言之我們可以看到某些法條,依照法官喜歡與否,可以解釋得非常大或非常小。
比如1917年Caminetti v. United States一案,當年聯邦法律規定「女性不得穿越州界賣淫或從事不道德行為」。當年的聯邦最高法院就把這條法律擴充解釋到:非商業的不道德行為(non-commercial debauchery)也算。

這很誇張!以台灣法律看甚至有「違反罪刑法定原則」的fu耶!可是美國法官就是可以這樣「造法」。


另一個故意縮小解釋的例子有1892年的Holy Trinity Church v. United States案:當年聯邦法律「禁止任何美國人透過任何契約協議之方式,幫助境內外國人從事任何形式的勞務供應」,簡言之就是「禁止外勞」啦。
但此案中最高法院硬是說:「Holy Trinity Church請來的神職人員雖然是外國人,但此法條存在之目的是為了避免廉價低技能勞工(cheap and low-skilled labour)破壞美國勞動市場,神職人員都是高貴高技能者,所以不適用此法條,所以教堂可以聘僱外國神職人員。」
此案就看出法官故意縮小成文法空間,然後自己透過common law造法。

其實案例隨便抓有成百上千個,我正式文章會比較有系統的談。
但這兩個應該可以感受到common law與civil law之不同,還有圖洛克指稱的東西的一小部分。

從還願遊戲爭議談言論自由

針對台灣團隊製作的恐怖遊戲「還願」中,偷偷放入涉嫌污辱中國領導人習近平的內容,造成代理商快速終止合作關係並欲求償,我的看法如下:

1 所謂言論自由本質其實就是「針對言論或意見表達之主動或被動行為造成的後果不用負責」的一種特權。

我們可以看到一堆法律學者或知名判決如何如何去闡述言論自由,其實說穿了就是我總結的這麼一句話。

2 但真實世界中,言論可能會對他人造成傷害,無論是抽象難以驗證觀察的心理感受,亦或是具體的對財產權或收入可能帶來的減損。

請先參見我在2010年評論某南投地院公然污辱罪案(https://tinyurl.com/y8yvalwk):

該文中我特別指出,南投地院公然污辱罪的構成要件採取:「『 侮辱 』 ,係指對他人為輕蔑表示之行為,使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快,又侮辱之判斷,不以言語中指名道姓為必要,而需考量行為人之年齡、教育程度、與被害人之關係,並考量行為人為該言詞時之一切情狀,如行為人之態度、語氣、聲調、音量等綜合判斷。」之標準。

而我以美國法及經濟分析角度切入認為:

a. 美國法理之重點,在於這類言論將嚴重影響原告,使其難以繼續在同一社區生活或工作下去。如非此類言論,則需要由原告舉證其損害為何。

b.美國法架構下也多將妨害名譽案件之重點放在受害人的未來收入或消費行為所受之負面影響上,亦即當事人「名譽所受之損害」。換言之,這樣的客觀標準是另外一種變項的財產權保護制度,保護受害人潛在的經濟利益。

從上述法律經濟分析概念中,我們可以得知若以法律約束人民的方面來看,言論應該以「是否造成他人實質經濟損失」為一邊界約束言論自由之範疇。反過來想,真實世界的他人也會基於「保護未來收入之誘因」對可能或實質造成侵害的言論反擊。這也就天然地構成了言論自由的邊界。


完全免除一切責任、毫無邊界的言論自由將引發「公地悲劇」—言論市場的內容將充斥各種謾罵、假訊息與人身攻擊,真正有價值的言論將被毋須負責的言論淘汰。這是基本的產權經濟學了。而實證上可以從兩個實例得到印證:管理不善的網路論壇以及文化大革命時期的中國大字報現象。

可笑的是我們會看到一堆法律人在這一塊極為無知與幼稚,老是雙重標準地針對某些言論主張「毫無限制的言論自由」,但又針對自己厭惡的言論動輒追殺甚至要求杯葛。這群法律人還會自詡「進步份子」,其實只是一群書沒讀好的水母腦。

題外話,我對傳統台灣大法官與學者認定的:「政治言論自由應該大過商業言論自由」這種想法是嗤之以鼻的。

3 前天我寫道許多教授上課偏離主題談政治,說穿了只是債務不履行,與學術自由、言論自由其實無關。

還願遊戲製作團隊的故意行為,本質上也是一種民法的「加害給付」 — 透過原本不必要且必然引發抵制的給付內容,造成整體團隊甚至合作廠商未來收入的減損。

4 想要在他人市場獲利又要故意去碰觸該市場的言論禁忌,本身就是極為幼稚、不專業且可笑的行為,論者若以言論自由來要求他人市場改善,也只是彰顯論者自身的無知與不切實際。

若非團隊所為(其實我很懷疑團隊作品的QC難道沒問題?),則偷偷擅自添加個人政治意見的美工理應負擔因此所生之損害。

基於上述看法,我認為任何拿著「言論自由大旗」來評論此事件並欲護航這種不專業行為的人,也只是在彰顯自身對言論自由的內涵認識極為淺薄與可笑而已。

5 從以上論述我們也可以得知:「不同產權制度下的言論自由邊界與內涵也會跟著不同。」

這是說,一個以私有產權自由市場交易的社會,與一個以「論資排輩」或是以「政治影響力」來分配資源的社會,三種社會下的不同階級人民會享有不同範圍大小的言論自由。

私有產權自由市場經濟下的社會,各階層人民言論自由範疇最為相近;而以政治影響力來分配資源的社會,上下階層言論自由範疇將有極大差異,最上者的言論自由甚至近乎沒有邊界,最下者則連拒絕言論的自由都沒有。這部份中國文化大革命期間有著最佳的實證資料,建議可以閱讀毛澤東私人醫生回憶錄或此時期周恩來的諸多發言記錄。

再進一步,當一個社會從「政府主導一切資源分配」走向「私有產權自由市場經濟」時,人民享有的言論自由將擴大,而統治高階層的言論自由範疇將縮減。這是一個經濟自然定律,非人力可以改變。

實證上我們也看到走向市場經濟的中國(包括台灣)人民享有更寬廣的言論自由。

從這一點我也要特別強調,當年的黨外(尤其現在的民進黨)特別愛自吹自擂如何爭取台灣人民言論自由,其實根本是老王賣瓜、言過其實。台灣人的言論自由擴張本質上是因為經濟制度有著上述的轉變,特定政客或運動人士起到的作用只是微乎其微。

半世紀前的中國、蘇聯、美國人民言論自由邊界廣度之所以不同,是因為分配資源的經濟制度不同。動輒以「誰正義誰邪惡」來評論,是毫無科學內容且幼稚淺薄的。(咦?好多綠吱評論中國還是如此淺薄呢~)

反之,當政府介入人民越多事務時,政治正確造成的言論自由邊界縮減,也同樣在美國上演。

實證上我們又可以看到:某些人對EngliSHIT以侮辱元首撻伐甚至欲追究刑責,而自己怎樣污辱兩蔣卻臭美為「打倒威權」;某些政客允許自己用錯誤的、反科學言論反對核能,卻不斷追殺真正有關核能的正確科學知識。背後都因利益相關而受到經濟學自然定律運作。

美國議員Pat Toomey針對關稅權力開第一槍

去年12月我在「貿易戰檢驗– G20中美大和解?」一文中寫道:

quote:”不知道讀者們有沒有感覺到一件奇怪的事情:美國憲法明明將「課稅(taxing)」權力專屬劃給國會….川普此次貿易戰卻是引用Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962, 此法案賦與商務部長(其實等於是總統)可以針對進口商品有礙「國家安全」者開徵關稅。…
…當風向大轉,尤其在川普不得近半數美國人人心的條件下,美國國會收回部分課稅權,也只是合理合憲的安排。這意味著,貿易戰課稅不是美國總統隨心所欲可以為之。弄爛國家經濟,不但政治上下台,連未來總統課稅權都可以被收回。…

果然有美國國會議員已經看不下去,賓州的共和黨參議員Pat Toomey提出Trade Expansion Act of 1962修正案,主張:未來美國總統如欲以「國家安全」為理由開徵關稅,則必須在60天內得到國會追認才能生效。否則60天後該總統命令自動失效,美國國內廠商亦得向聯邦政府主張返還60天內被額外課徵的稅金。

此外,目前被放在商務部的課稅權力,將被移轉到國防部;與此同時,廠商尋求課稅赦免(tariff exemptions)的裁判機關也將移轉到國際貿易委員會(International Trade Commission)上,減少廠商透過總統與行政機關尋租的空間。

好戲連台,我們就看這次總統權限會不會因為川普的擅自濫用以及內部政治鬥爭下而被進一步限縮吧~

WSJ:Two Bills to Defend Free Trade

公投結果不認帳,馬上演給你看

去年投票前舊文重貼:

「我以為大家都知道,不過就容我囉嗦地補充如下:
依據公投法第30條,這次公投案這麼多,其實真正投完會快速發生法律效果的只有「以核養綠」的複決案喔。
其他案均為法律創制案或重大政策案,前者即便公投通過還是要經過立法機關立法(但只規定何時完成審議程序,可沒規定何時要完成立法喔!);後者即便公投通過,法條也只說「總統或權責機關應實現必要之處置」,啥叫「必要之處置」?公投法又沒明確定義。
甚至即便複決案通過,依公投法公告日起三日內該法律自動失效,立法機關或行政機關還是可以在2年後重起爐灶搞一樣的事情喔。(因為法律僅規定「經複決廢止之法律,立法機關二年內不得再制定相同之法律)
更進一步,何謂「相同之法律」?也是有得吵喔!是不是文字100%一樣才叫「相同」?還是細微處調整就叫「不同」?甚至是不是只要更改施行細則,就可以宣稱「不同」?這裡頭可是有很多立法技巧與眉角呢~
換言之,所謂公投根本就只是一場政府花錢給人民投爽的嘉年華。
PS 所以我完全不能理解一堆律師同學針對反同或支持同性婚姻的案子,一副要死要活、不認同我就絕交的7pupu所為何來? XD」
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投票前我就說過,公投後政府依然有一堆花招可以不認帳的。

果然很快就演給你看呢~

UDN: 蔡政府繼續非核家園! 能源配比 確定排除核電

https://udn.com/news/story/7238/3625621

論平等

邏輯上而言,人人要做到實質平等,只有把每個人的都降到植物人水平才有可能。

只要「各有所長」這個現象存在,則實質上就不可能「人人平等」。因為每種長才的市場需求性不同,必然帶來金錢與非金錢收入之不同,從而使每個人能掌握與動用的資源也不同。

因此憲法的平等權只能是指「法律程序上的平等」,而不可能是「實質平等」。因為一旦往實質平等方向走,必然帶來尋租空間與整體社會租值消散。

這也是說,那些追求「人人平等」的論調,無非是:1. 論者極為無知,或2. 論者的專長就是靠政治唬爛來獲利。

美國民事訴訟何時可以要求陪審團?


簡單回答如下:

1. 根據美國憲法修正案第七案:「In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise reexamined in any court of the United States, than according to the rules of the common law.」
基本上只要訴訟金額超過20美元的法律案件都可以請求陪審團審判。
但問題就出在「法律案件」的定義。

2. 在Common law的領域,司法案件基本上分為:case of law and case of equity。
在過去英國法律時代(特別是英格蘭與威爾斯),case of law是由common law judge來審判,由陪審團來認定事實。
Case of equity則是由chancerycourt 的chancellors作審判,不會有陪審團出現。
就歷史來說,judge比較是獨立在「國王」之外的司法體系。chancellors則是由「國王提供的另一條解決紛爭管道」。chancellors又被稱為「國王的良心守護者(The Keepers of King‘s Conscience)」,傳統上有關信託法領域或土地法相關,都屬於case of equity。

3. 但美國法系雖然已經沒有二種法庭的區別,卻還存在二種案件的不同。這造成案件究竟能否申請陪審團的差異。
法官碰上這塊,都還是要從過去200年的案例法中來判斷手上這個案件是case of law 或case of Equit。

一個簡單的判斷標準:只要請求金錢上的損害賠償,8成都是case of law,都可以申請陪審團。反之,如果是請求跟金錢無關的,大概都屬於equity。

但也有例外啦,例如一樣請求金錢損害賠償,但案件是牽涉到「違反忠誠義務(breach of fiduciary duty)」,依照案例法歷史,還是屬於equity領域,不能申請陪審團。

But!在1990年的Chauffeurs, Teamsters & Helpers, Local No.39 v. Terry這個案子中,涉及的明明是有關工會代表未善盡代表義務這種很像忠誠義務的案件,聯邦最高法院卻認為是case of law,可以請求陪審團審判。

所以其實這一塊沒有100%的標準答案可言。
以上是簡單的英美法律常識。

與政府見解不同可以叫做「散布不實言論」嗎?

真可笑的法律人,碰上中國議題,連「言論自由標準都可以變更」。

如果人民對政府發佈之消息提出合理質疑的自由都沒有,還談什麼言論自由?

特別這個小英政府對中國非洲豬瘟議題各種睜眼說瞎話的壞記錄罄竹難書!明明2018年8月聯合國已經收到也公開中國非洲豬瘟疫情,此間台灣政府還能瞎扯中國隱匿疫情。

顯然「散布不實疫情言論」者是堂堂台灣政府吧?

與此同時,若人民舉出事實反駁政府消息,卻只因看法與政府不同而被套上「散布不實疫情言論」處罰,這種民主國家還真是比獨裁專制國家好不到哪去。

而如果法律人的法律見解出發點是依據政治偏見而非事實,這類法匠也難怪在卡管案上可以噁心地扭曲解釋大學法。

文章連結:【非洲豬瘟】散布不實疫情言論 小心被重罰

自由時報可能又在搞假新聞了

最近綠吱覺青在傳的「中國翻牆比吸毒罰得重」新聞,我個人認為疑點甚多。

1. 自由時報乃至於多數分享「廣東公安執法信息公開平台」截圖聲稱朱某某被罰人民幣一千元,然而怎麼搜尋所指向的「執法信息公開平台」其網址竟然是.com結尾,而非中國政府使用的.gov.cn結尾。(見圖)


此網站查詢到的資料是否可靠?不無有疑。

根據網友提醒,查詢該網址之ICP備案號指向一家搞網路劇的「东莞市全天候网络传媒有限公司」所有,因此我認為該網站之執法信息真實性有待確認。

2.「中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定」(1996年2月1日发布并施行,1997年5月20日修正)
第六条 计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。第十四条 违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的,由公安机关责令停止联网,给予警告,可以并处15000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

這部法律1997年是最後一次修正,因此一直以來第六條與第十四條的處罰始終存在。
該f行政處罰決定書僅罰一千元,顯然與15000元上限相較來看並非特高的罰金。

再看看臉書與Twitter上一堆中國人正在使用,尤其先前的Tumblr掃黃下成千上萬中國色情內容分享者轉戰Twitter看來,要說中國怎樣雷厲風行地管控言論自由?恐怕謠傳的比真實誇張吧。

3. 中國吸毒刑責–中華人民共和國刑法第三百四十八条:「 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。」

相較起來,中華民國刑法第262條:「吸食鴉片或施打嗎啡或使用高根、海洛因或其化合質料者,處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
毒品危害防治條例第 10 條「施用第一級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者,處三年以下有期徒刑。」
第 11 條
「持有第一級毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

從法律規定來看,看不出來中國哪裡輕放吸毒者了?
論者聲稱在那個怪怪的「執法信息公開平台」上查到吸毒僅僅挨罰500元人民幣,這點也十分不合理。因為吸毒在中國明明有刑事罪責,怎可能行政罰了事?

要知道,藝人余天親弟弟在中國走私毒品被查獲可是被判處槍斃耶!
(https://tw.appledaily.com/headline/daily/20061202/3076620)


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結論:

a. 論者截圖的網站怪怪的,.com結尾而非.gov.cn結尾,資訊是否可信我懷疑。
b. 中國禁止VPN相關法律是1996年制訂,1997年最後一次修法。並非新鮮玩意兒或新法規。
c. 中國對吸毒的刑事處罰並不輕,而對使用VPN就我所知僅有行政罰。據此聲稱後者罰得比前者重,恐怕昧於事實吧?

PS 感謝美麗的律師學妹提醒,依據「中华人民共和国治安管理处罚法」 第七十二条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处二千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款: (一)非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的; (二)向他人提供毒品的; (三)吸食、注射毒品的; (四)胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。
毒品量很少的情況下,的確可能出現「僅有行政罰」的狀況。再次感謝系花學妹的提醒。