不爽的法官

太有趣的法庭命令!真想知道此案的律師們究竟做了什麼,讓法官這麼不爽?
命令第一句就說:「本庭已經收到雙方的”騷擾信”,你們這些律師究竟有什麼毛病?!不准再搞!(”The court is in receipt of the parties’ whiny letters. What is wrong with you parties/lawyers? Just STOP IT!” )」
最後兩句也很氣勢十足:
「任何申請超過最後期限都不會被接受,不准問理由!
這是我處理最久也最討厭的案子,也請雙方律師盡量別成為我最討厭的律師。(There will be no extension granted on the motion deadline -DON’T ASK.
This is my oldest and least favorite case. Please stop trying to become my least favorite lawyers.)」

命令全文連結

震撼!美國德州聯邦地方法院法官Reed O’Connor宣判歐巴馬健保法案違憲!

幾個重點:

  1. 美國與中華民國制度不同,前者各級法院法官都可以獨立進行「違憲審查」,但在台灣僅有「大法官」壟斷違憲審查權。

可笑的是,大法官政治任命下往往立場偏頗不說,許多教書匠出身的大法官對於世事乃至於法律的見解都是很幼稚膚淺與片面。

美國州法院法官針對州憲法可做違憲審查;聯邦法院法官則針對美國憲法。

  1. 這個判決相信一定會被上訴到聯邦第五巡迴法院甚至上到最高法院,若違憲理由始終能站住腳,相信這位法官一戰成名到法學史上都會記錄其名號。
  2. 此判決據報導光是理由書就高達55頁,太猛了。

還沒時間細看判決,待有空再整理判決理由重點。

補充:

從華盛頓郵報針對判決理由書的整理,重點有下:

a. Affordable Care Act 有類似台灣健保「強制納保」的設計。若有美國國民收入足以支付卻拒絕加入ACA健保,將被罰款(converage penalty 是也)。

但這項罰款早在2012年就被告到聯邦最高法院,而當時最高法院用很奇怪的邏輯認定罰款合憲 — 因為國會依美國憲法有「徵稅權(taxing power)」,所以此罰款名義上為manadate penalty,實質上是一種tax,是一種針對「沒有參與健保者的特殊稅目」。

b. 爾後,國會通過法律修正案,將ACA的此項罰款拿掉,則當初聯邦最高法院硬扯進來的「國會徵稅權」忽然就沒了邏輯上的立足點。

c. 因此,此次德州聯邦地方法院法官O’Connor就是從這個裂縫切入,認定沒有罰款的強制性健保違反美國憲法。(In his 55-page opinion, O’Connor agrees. He writes that the individual mandate is unconstitutional, saying that it “can no longer be fairly read as an exercise of Congress’ tax power.”)

這整個邏輯其實很繞,多數人可能很難理解。為什麼原本有強制性罰則的法律會合憲?結果罰則修法拿掉後,反而違憲?

新聞連結

孟晚舟事件之我見

孟晚舟事件普遍有三個解讀方向:

1. 川普知曉並故意下令為之。

2. 川普不知情,而美國反中派擅自行動。

或,
3. 純粹司法機關的逮捕行為,與中美貿易戰無關。

從網路流傳的加拿大檢方文書來看(假設為真),事實面有幾個值得注意的點:

a. Skycom是華為實質掌控的子公司,而此公司違反美國制裁伊朗之禁令從事違法交易。

b. 華為在檯面上使用許多方法隱瞞自身與Skycom的關係,但Skycom員工卻對美國司法單位承認雙方有深刻且實質的關係。例如多個Skycom公司銀行帳號其實是由華為雇員所掌控。

Skycom公司與伊朗有生意往來且內容違背美國禁令。

c. 美國當局有證據顯示孟晚舟與其他華為代表,利用串謀與虛偽意思表示之方式詐欺某些金融機構,使其從事原本不會從事的交易行為。

而這些交易均與違反伊朗制裁令有關。

其串謀行為(conspiracy)陷這些金融機構於可能被罰款甚至吊銷執照之風險。

光是與金融機構1號之交易就超過$1億美元。

路透社曾刊載有關華為可能透過子公司掩護與伊朗交易之新聞,銀行機構據此曾向孟晚舟查證,而孟晚舟繼續堅持並無此事。美國有關當局認為此為又一不實串謀詐欺之行為。

尤其孟晚舟說:”華為已經賣掉了其在Skycom的所有股份,我[孟晚舟]也辭去了董事職位。”如前文所述,這個聲明極其誤導,因為華為將其在Skycom的股份賣給了一家同樣由華為控制的公司。

這段敘述被認為嚴重誤導金融機構。

d. 孟晚舟搭乘國泰航空抵達加拿大溫哥華,並欲轉機(可能至墨西哥)。美國當局於11/29日得知此行程,並於12/1透過加拿大警方逮捕之。

緊急逮捕理由如下:

i. 孟晚舟之財力可以永遠不進入美國國境;使得美國必須透過簽有引渡條約的加拿大政府協助逮捕。

ii. 孟晚舟與相關華為高層2017年3月前曾多次出入境美國,但於4月華為查知美國官方調查後,就再也無出入境美國。對照先前之頻繁,後來之避免讓美國官方有理由相信是刻意為之。

而根據CNN報導,發出逮捕令的是紐約東區聯邦地方法院,且早在今年8/22就已簽發。

據此,我偏向認為是第三種可能狀況:純粹是本就進行的司法偵查活動,應與中美貿易戰無關。

只是在此當口,無關也會變有關。

PS 別問我為什麼美國可以禁止他國與伊朗貿易,這世界本來就是拳頭大的國家有話語權。與公平正義本來就無關。接下來就看:

1. 華為方面究竟有無與伊朗貿易、有無違反禁令,孟晚舟是否真的有這些犯罪行為?以及美國檢察官掌握了多少有效證據。

可能:a. 確無犯罪事實,則力拼無罪審判、b. 部分犯罪證據已被掌握,恐怕只能認罪協商或c. 犯罪證據被大部分掌握,檢方只想上法庭連協商機會都沒有。

2. 貿易戰部分則看中國政府是否能正確反應,這牽涉到大智慧、中國自己手中籌碼與中國高層對貿易戰之需求。

身為外人我們無從判斷。

3. 美國方面針對貿易戰部分我依然維持原來預測:小打小鬧5~10年。

雙方可以擱置孟晚舟事件,把其定位為單獨司法案件而不碰觸;但也可以大肆利用,可後果恐難預見,就看雙方主導者的賭性高低了。

律師道德考題

People v. Belge, 83 Misc. 2d 186 (N.Y. Misc. 1975)

某人殺害了三名人士,並棄屍在無人知曉的荒野,案發後司法單位也始終找不到屍首。

而在進入司法程序後,Belge律師受該兇手委託進行辯護。後來因為證據缺乏、死無屍首且兇手提出「精神耗弱抗辯」,案件又轉入認罪協商程序。

Belge律師與兇手溝通的過程,兇手對律師坦承殺人,並告知棄屍地點。律師親自到現場勘查,發現卻有三具屍體棄置。然律師並未通報任何有關單位,僅是勘查後就離去,任憑屍首維持原貌。

隨後,三名被害人家屬找上這名律師,苦苦哀求律師好心告訴他們屍體位置,至少讓家屬可以辦場喪禮與安葬被害人。與此同時,州政府以違反公共健康法中–「任何人發現屍體均有義務通報有關單位」為由欲起訴Belge律師。

如果你是律師,你該怎麼做才符合道德?

解答篇:

這個真實案例其實是幾種價值的對抗 — 律師與客戶之間的保密義務(同時也是特權)是否足以對抗 1. 被害家屬的權利、2. 州法律以及最重要的3. 法庭發現真實的權力!

如果整個司法系統的重點是擺在「發現真相」,則課以律師「坦白之義務」就可以想見。

但美國的司法系統恰恰是adversary system,其重點從來都不是「發現真相」。因此,英美法系統更在乎:如果律師有義務報告發現,是否侵害了與影響了未來被告向律師坦承的可能性?當被告不敢坦承,其法律上應該受到「良善法律代理」的權利也必然受到影響。

有趣的是,英美法以及其從業人員多數認為這個遠從英國國王就許以特權的「confidentiality privilege 」最重要。

因此不但在common law領域,律師不應該揭露此屍首位置訊息,也不該揭露兇手的確殺人之訊息。就連美國律師協會(ABA)所制定的律師模範規則(Model Rules)也要求律師不可揭露。

回過頭談美國司法的adversary system「重點不在於發現真相」這點。

曾有過一個極端案例:某案原告之專家證人聲稱依其化學專業,在某某情況下會引發火災,因此被告有賠償責任云云。

偏偏陪審團中有一火災專家,認定專家證人證詞是狗屁,並準備材料於陪審團討論期間科學實驗示範給其他陪審員,證明在某某情況下根本不會起火燃燒,枉論火災之可能。

結果呢?法官判定”impeaching the verdict” — 解散陪審團,重選陪審團重新再審!

為什麼?因為該名陪審員的行為「嚴重影響了其他陪審員的判斷」。

美國的adversary system要求所有的陪審員必須僅就法庭上控辯雙方提出個說詞、證據與故事去審酌,不可以參考其他資料或知識。

甚至就算陪審員「錯誤地解讀法律或證據」做出決定,其判定依然有效。除非非常極端的狀況,構成judgment non obstante verdicto (judgment NOV)。

這對理工科出身者一定難以理解:為什麼科學實驗證明之真相不被法庭接受?

這牽涉到比較複雜的程序正義與司法制度問題,以後有機會再詳談。

關於USMCA

自由貿易協議都是增進貿易自由的嗎?
 
其實不然,魔鬼藏在細節裡。
 
我很常嘲笑那些總體經濟學者,看到xx協議就能高潮滿滿地GDP、失業率、通膨率各種數字亂噴,數學公式飛來飛去。
 
但我們這種法律出身不但知道:法律文字比協議名稱重要,而「怎麼實際運作」卻又比法律文字重要!
 
拿美國、加拿大、墨西哥剛剛簽署的USMCA為例,此協議下藥品專利的保護期限(藥廠權利壟斷,免受學名藥競爭而導致藥價降低的時間)統一為10年,看似美國部分從12年降為10年,但加拿大部分卻是從8年延長為10年,墨西哥更是從5年更改為10年!
 
藥廠盛讚這是「保護智慧財產權的良善舉措」!(咦?我記得有好幾位假財經專家口口聲聲都認為保護智慧財產權是至高無上的真理呢~)但已經有民間機構擔心三國專利保護期間統一,則學名藥出現時間被往後壓,已經失控的美國藥品價格恐怕將讓平民百姓更加難以負擔,甚至還不能開車到跨境購買便宜藥品。
 
懂得經濟分析與智慧財產權法的都知道,IP(intellectual property)不過就是一種政府附期限附條件之特許壟斷權。而其中的眉眉角角,更可以在魔鬼細節中達到反市場競爭之效果!
 
智慧財產權同樣為一種社會契約安排,當然不可以任其權利範圍無邊無界地擴展,因為這種發展必然是以其他人權利受到侵害為代價。這是基本價格理論、Coase Theorem與新制度經濟學的應用了。
 
恰好我過去就專門研究也從事專利權與反托拉斯法競合這塊領域,所以算略知一二。
 
再來,新的USMCA也引來FedEX、UPS與DHL競相欲幫忙添加一條小小的註腳,此註腳搭配本協議剛好可以讓低單價貨品在此三國跨境運送必須增加更多文書與監管工作,借此提高三家貨運業者毛利,同時抑制近年崛起的線上購物,使三家貨運業者與電商談判時更加有利。典型的尋租行為呢。
 
加拿大總理堅持加入的「三國應保障勞工免於受性傾向或性別歧視」之文字,實際運作會有什麼經濟效果,我想也不用我多說。
 
結論:
 
這種表面上自由貿易,骨子裡一堆特權壟斷保障條款的東西,通常才是政客們所追求的。
 
而「智財權保護」這個議題,也恰恰是經濟學高手與低手之間的差異。後者充斥著除了告訴你「智財權保護很重要」,然後給你看一些高度相關但不見得邏輯相關的圖表,就說不出個屁的偽財經專家。
 
 

歧視真是好生意

一名盲人控告Playboy,聲稱Playboy網站歧視盲人,網站沒有提供”足夠且平等的輔助,幫助盲人同明眼人一樣享受網站內容、服務與產品(fully and equally use or enjoy the facilities, products and services)”
 
該指控聲稱Playboy網站違反了美國Americans With Disabilities法,不相容原告Nixon的screen-reading 軟體。原告請求” unspecified damages” — 自己未主張損害額,完全由法庭決定損害賠償額。
 
補充:
經濟分析來看,大公司有租值承擔這種註定虧錢的措施,而小公司往往承擔不起。

因此大公司傾向透過鼓吹「企業道德、企業社會責任」等口號,透過法律設立進入障礙來保障自身壟斷租值,並反競爭地淘汰小對手。

換言之,當大企業講道德時,其實背後往往很不道德 😛

https://www.thisisinsider.com/blind-man-is-suing-playboy-over-lack-of-accessibility-2018-11
 

為何專法不是歧視?

 

理由如下:

1.歧視(discrimination)的正確定義Someone thinks that A is superior to B, so someone chooses A and gives up B. B will be the cost of the decision.

法律上,真正的歧視應該是放棄為同性戀婚姻立法,還反過來只允許異性戀婚姻並排除其他可能組合。

2. 如果專法就是構成歧視,那麼金融控股公司法是銀行法與證券交易法與公司法的專法,試問金控是最被法律歧視的法人組織?

這種狗屁邏輯怎麼說得通?還能騙倒一堆蠢蛋?

莫非公寓大廈管理條例的存在,證明中華民國政府歧視住大樓的,歧視住帝寶的?

專法純粹就是為了行政管理或執行方便,針對特殊族群或特殊狀況用更節省成本的方式另外處理,這也是為什麼法學緒論都讀過:特別法優先於普通法。

如果特別法是歧視,法律效果上怎麼還能優先?

再者,以公司法等商業法為例,某些國家(如我國或美國)特別訂立規定管理,但某些國家(如法國)卻是寫在民法典內。

同樣是民法上定義的法人,你能說美國人歧視公司組織,法國人不歧視?

真不曉得「專法是歧視」的蠢論點是誰提出的,竟然還有法律人附和?乾脆重唸法律系算了。

關於同性婚姻的進一步討論

關於同性婚姻的進一步探討:

1. 許多新來的讀者以為我反對同性戀或同性婚。我說過很多次,我既不反對也不贊成,我是「無感」–因為不干我的事。

2. 許多論者混淆「同性戀」與「同性結婚」兩個議題。

台灣法律與社會多數並無禁止同性戀(伊斯蘭教社會就明文禁止且有刑罰);台灣法律是「不承認同性婚姻的法律有效性」。

混淆二者是很大的錯誤。

許多反對同性婚者並非反對同性戀,所以支持者沒必要擅自擴大解釋成「否定同性戀戀愛關係或否定同性戀者人格」

3. 婚姻契約是一個需要受到社會、政府認可從而生法律效力的合夥契約關係。這就是為何在遠古時代到近代婚姻都是以「多人見證為法律生效要件」,現代多改為「登記制」是因為政府管制與資訊系統大幅進步使然。

同性婚姻是不是該被社會與政府認可,前者需要社會多數人共識(可惜這次公投結果截然相反),後者則需要法律授權方可生效(幸運的是大法官透過解釋文承認之)。

因此人民是否有契約對象訂定自由?當然有。但你訂的婚約,政府要不要承認?法律能不能生效?是由社會整體來決定。

這樣說好了,我們反過來想:如果自由戀愛就應該使其婚姻生效,那真摯相愛的親父女、親母子甚或親兄妹姊弟之間,可以生效嗎?

現代民法一樣不承認這種婚姻喔!是不是侵害人權呢?

而我自認重要的議題是:如此重大的社會制度轉變,所需費用,無論是執行面(政府機關、資訊系統或其他轉變)或看不見的社會成本…等,到底有多大?應該由誰來負擔?

如我在留言討論中提到:「美國婦女被賦與投票權後,通過惡名昭彰的禁酒令,造成國家嚴重官商勾結、黑手黨崛起、社會費用大增乃至於退步等等現象,是當初始料未及的整體社會費用。而究其原因,當年婦女智識不足卻能投票就容易被民粹主張左右,是一個重要客觀侷限條件。」

舉個例來說明,同時釐清兩個概念:

a. 中華民國33年05月04日以前不存在專利法,是指中華民國政府尚未承認發明可享有「特許壟斷權保護」,這並非代表「政府禁止發明行為」。

二者間巨大差異,恰如「同性戀與同性婚」。

b. 民國33年版本僅承認「發明專利」,後來我們熟知的「新型專利或設計專利」都未受到保護。

這也不代表「政府禁止新型或設計的發想與實踐」,就只是法律上沒有給等同「發明」一般的特許保護而已。

猶如政府承認婚姻的法律效力,但僅限於「一男一女」這種組合。政府並未禁止成人男男、女女、多男多女等各種組合的戀愛關係(除非涉及通姦罪)。

專利體制下,制度的改變是由專利申請人付費承擔整個系統運作的費用。

我的問題是:婚姻制度改變費用要由誰來買單?

c. 由此例亦可知,婚姻既然是一種需由社會與政府公認的特殊夥伴關係,則絕對不適用「天賦人權」的概念。是的,我並不十分認同大法官用「平等權」來處理強行過關同性婚姻,但這並不是很重要的問題。

我儘量簡化我的疑問,希望一般人都能懂,也能察覺–這些問題實在無涉看不看得起同性戀者,純粹就是想知道要花費多大代價跟誰買單。

順道一提,如果同志運動者連我這種對同性戀無感的人都難以說服的話,又怎奢望去說服那些打從心底敵視同性戀之人?

同性婚姻公投結果相悖於大法官解釋!

公投民意認定「民法婚姻規定應限定一男一女」(2018/11/24),而2017/05/24做成的大法官解釋文第748號卻聲稱同性婚姻合法,且釋憲文公開後2年可以逕行向戶政機關登記。

法學邏輯上,沒有民意基礎的大法官解釋要如何與新民意對抗呢?

我的看法是:
1. 大法官釋憲文位階到底是不是憲法高度?通說雖然都肯定,但其實大有疑義。

司法院大法官審理案件法並未有關於大法官解釋文法律位階的定義;而大法官自己在釋字第185號似乎把解釋文位階拉到憲法高度,但當憲法解釋觀點顯與公投民意違背時,少數壓倒多數本身合憲乎?

2. 釋字第748號中大法官自己也承認:「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。」

既然屬於立法形成,那麼依據公投法所得之最新公民意見,假設立院要遵循新民意,則顯與大法官早前課責立法權應完成之法有所扞格。若要遵循大法官之見解,則又與民意違背。

而事實上立法院要不要真的立法或修法允許同性婚姻?以及要不要撥預算給戶政機關更新系統?甚至行政機關本身是否要利用非常繁瑣的程序來達成實質登記之難度?球,都不在大法官手上。

3. 若從「人民授權」角度來看政治權力,則立法委員之所以可以立法的基礎來自於直接人民的民意授權;大法官需經由立院同意,其授權為民意之間接授權。以此觀之,間接授權者可以與權力源頭對抗嗎?

4. 婚姻制度本身是涉及財產權與後代繁衍親權分配的合夥關係,從限制一男一女到允許同性結婚,如此調整整體社會要付出多大成本?這問題也不可不研議。

5. 唯一可以確定的是,若同性能結婚,則離婚官司案件必將成長,律師們支持同性婚姻的其中一種誘因就顯而易見了。

是的,就公投結果來看,只有專法可以解套;但是這好像不是那些同志團體要的結果。

此外,立法院真的敢在執政黨選舉大敗這個環境下通過「同性婚姻法」?我很質疑。

總之,吃瓜群眾們,讓我們繼續看~下~去~

https://www.cna.com.tw/news/firstnews/201811245017.asp

補充:司法院這個聲明根本搞笑

quote:”司法院表示,立法機關必須尊重公投結果,並採納為立法、修法方向,但無論公投結果如何,仍然不能違背憲法及大法官會議解釋。”

阿現在就民意與大法官意見相左啊~~

https://www.cna.com.tw/news/firstnews/201811240281.aspx

法律與偏見(Palmore v. Sidoti)

原文美國最高法院於Palmore v. Sidoti一案所稱的”law”指的是common law,而非legislative law。

事實面來說,本案是Anthony and Linda Sidoti兩個高加索種白人離婚後,原本甫出生的婚生嬰兒監護權歸生母所有。

爾後該白人母親與黑人同居,生父提出訴訟請求監護權,聲稱當年(1970、80年代)長於黑白配家庭的子女恐受到較多社會異樣眼光,對兒童成長有害。此案一路打到佛羅里達州最高法院,生父勝訴。

案子來到聯邦最高法院,而最高法院法官難得一致無意見判決生父敗訴,認為「無論種族歧視問題如何真實,也不能構成法律上剝奪生母對其子女監護權之理由。憲法不能控制這類偏見,但也不能容忍之。私人偏見或許存在於法律力量所及之外,但法律不能直接或間接地給與偏見效力。(The effects of racial prejudice, however real, cannot justify a racial classification removing an infant child from the custody of its natural mother. The Constitution cannot control such prejudice, but neither can it tolerate it. Private biases may be outside the reach of the law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect. )」
因為本案完全在處理離婚夫妻之子女監護權(custody issue)的問題,100%屬於英美法系中common law領域。

因此我不認為這段法律價值宣言可以這麼理所當然地類比到台灣現在的同婚平權問題上。因為針對侷限條件並不一致 — 本案是原告基於某種社會偏見(即便真實存在)而欲剝奪傳統上生母對子女的監護權。本案其實依據的是美國憲法第十四號修正案。

台灣在吵的同性戀婚姻問題,本質上並不太一樣。

這細微的差異,我想沒修習過英美法的台灣律師可能難以體會。