前言：本文同時刊載於【Taiwan CNET】上
Apple 的iTunes在全球線上音樂市場近乎獨霸的地位，同時iPod也取得將近62%的全球電子隨身音樂裝置的市占率。
從法律的觀點來看，無論是何者均達到獨占的地位。在前幾天Apple與EMI宣佈開賣DRM-free的音樂之前，每一首被下載的數位音樂其實都會附上一個DRM（Digital Right Management）。讓每首歌只能在一定數量的電腦或隨身聽上面播放。
近來法國或歐盟等歐洲國家開始批判Apple利用DRM進而濫用壟斷地位時，我們必須獨立思考：真有這麼回事嗎？
要處理這個問題，我想可以從幾個面向切入：
一.公平交易法怎麼看？
如同我過去文章強調過的觀念：獨占只是個狀態，狀態本身不具外部性成本，不該受罰；反托拉斯法要處理的是濫用獨佔地位的行為，因為後者會對整體經濟造成外部成本。
而公平交易法在處理有無濫用獨占行為案件之前，還得先搞定「當事人所處的市場如何判定？」以及「在該市場當事人是否已經達到獨佔地位？」二個問題。
關於這部份我想就先假設Apple均已滿足條件，直接進入公平法關心的第二個主題 — Apple有無濫用獨佔地位的行為？
針對此點，我們可以進一步提出兩個疑問：
1.Apple有無利用iPod來提高iTunes市占率？亦或提高iTunes單曲售價？
根據Apple自家賣出的音樂，對照賣出的iPod容量，也就是Steve Jobs在二月時公開信裡面所言，其實平均每一台iPod只有22首歌是購買自iTunes。即便我們以最小的iPod容量來看，22首歌也僅占該iPod約2%的音樂量。換句話說，其實大部分的iPod裡面甚至根本一首從iTunes購買的歌曲都沒有。
因此，即便iPod銷售量快速增長，要能高比例反應到iTunes的銷售增長率，我認為是很牽強的。因為iPod並非只能聽iTunes下載之歌曲，而是任何從CD、其他網站甚至非法管道弄來的數位音樂，只要能夠轉檔成iTunes音樂軟體接受的格式，則就能放到iPod裡面聆聽。所以iPod的使用者並未受到「非得上iTunes買音樂不可」的限制。
售價部份則容易解決：打從iTunes開賣以來，就是單一價，每首歌0.99美元。除了專輯或活動有折扣之外，不曾看過漲價的行為。
這部份我之後還會用實際數字來說明。
我們先看看第二個問題：
2.Apple有無利用iTunes音樂來提高iPod銷售量或iPod售價？
根據前面描述，如果大多數的iPod根本就不曾上過iTunes購買音樂，或者大部分iPod裡頭裝的歌曲，只有2%不到是來自於iTunes音樂商店，則iTunes賣得再好，也不會直接反應到iPod的銷售量。其所佔之比率，實在難讓人認為iTunes的歌曲對iPod銷售有絕對、不可避免的影響力。
而iPod售價部份，2005年時我曾經做過一張表如下：
就可以清楚顯示iPod售價只有越來越便宜，根本不存在漲價的問題！
因此，單從法律層面來看，我們實在很難說Apple何來濫用iPod與iTunes的獨占地位剝削消費者。既沒有漲價，二者間也不存在搭售或彼此拉抬銷售量的關係。
二.你從iTunes音樂商店買到什麼東東？
先釐清一個觀念。你是否想過，你去唱片行買了一張CD回家聽，你究竟買到了什麼東西？
CD唱盤是最明顯易懂的，因為它是個實體物，法律上也的確存在著你與店家的CD唱盤與其他配件的動產所有權移轉行為。所以物權法上來看，你買到了該CD與相關配件的物權，毋庸置疑。
但是，你有買到了CD裡面音樂的著作權嗎？
不！沒有！
CD唱片裡面的音樂的著作權，基本上可以分為著作人格權與著作財產權二者，專屬於創作者（後者通常也會同屬於唱片公司）。你買CD其實從未買到任何著作權，你只是獲得一個授權，這個授權契約准許你在合理的使用範圍下透過機器播放聆聽該CD中所記錄之音樂。
所以就法律的角度來說，你買到的不值錢CD唱盤是買到物權所有權沒錯；但CD上面的酷眩好音樂，其實你只買到一個授權契約而已。
了解這點之後就不難理解，我們從iTunes上購買音樂雖是通俗講法，但法律上我們並未購買到任何音樂，我們只是得到授權，可以下載並在特定範圍內用機器去播放我們透過網路下載回來的電磁記錄。
而附隨在這個電磁記錄上的防盜拷機制DRM，我認為就可以解釋成附隨在此授權契約的契約條件。每一個購買線上音樂的人其實都可以推定為默示同意了該授權契約所附的條件。
條件內容不外乎你只能在幾台電腦上聆聽、幾台隨身裝置上聆聽、你不能試圖破解該防拷機制…云云。
但這裡會牽扯出幾個法律上的問題：
「附條件授權契約能約束到當事人什麼程度？（契約後效力能有多強？）」、「這樣的授權制度是否與一般人習慣的現實生活交易活動有嚴重衝突？（當事人會不會主張要推翻該條件的默示合意？）」。
我相信還有更多法律上的衝突點，本文並未涉及。不過這些衝突，到最後均可能逼迫消費者和Apple甚或唱片公司對簿公堂，只為解決這DRM可能與民法、消費者保護法乃至於憲法上財產權的潛在衝突。
聽起來很扯，不過在好訟的美國與廣大的美國律師鼓譟之下，這種訴訟案件很難說完全不可能發生。
到這邊都還只是單純的法律觀點，下面將堂堂進入最精彩的經濟分析，直剖問題核心。
元毓說 