盜版軟體當然是侵權行為 — 回洪朝貴教授之文

長期致力於自由軟體運動的洪朝貴老師，最近在ZDNet上刊登一篇文章「當法律不近情理：盜拷絕版軟體是罪惡嗎？」

我雖然也是Linux與Openoffice.org等自由軟體的支持者、使用者，不過我依然相當不認同洪老師的論點。

其中許多錯誤的認識，我一一舉出如下：

1.從簡單觀念出發

過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭（上）」一文，即提到：

……因此，近來批評某些網站文章廣告太多的網民，甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人，其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。
能忍受多少廣告？這是讀者的問題；該如何使用著作權獲利？這是站長的問題。
前者就像你是要去便利商店買鮮乳？還是去五星級飯店用客房服務叫？
後者則是牛肉麵老闆一碗要賣80元還是500元的問題。

兩者是兩條曲線，自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。

同理，一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。
軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。

著作所有權人不願意公開發表，這也是他的「消極著作權」自由。
過去曾經供人重製的電腦程式，在未來不願再供人重製，也是其著作權所有人的自由。
除非是符合著作權法中【著作財產權之限制】所規範的條件，否則一個著作權人愛如何使用自己的權利，那是法律所賦予的自由。甚至這是高的憲法層次的自由權！

因此，洪老師文章中「微軟已經不賣 Office 2003、Office XP、Office 2000、Office 97；他們也不再賣 Windows xp 和 Windows 2000。 這些微軟不屑再賣的絕版軟體，如果遭到盜版，請問對微軟的損失是多少? 讓這些軟體自由複製，比較符合社會利益，還是禁止複製，比較符合社會利益? 」的說法，與「一家企業倉庫裡一堆庫存賣不掉，理應大開倉門讓民眾免費拿，對社會貢獻最大」的論點一樣無知得恐怖！
這完全就漠視了財產權這個憲法上的基本權利，也漠視了產權制度對於經濟社會的重要性！更顯露對經濟體系運作的無知與魯莽！

因為這恰是促進「租值消散」的暴力手段….

2.智慧權制度恰是保護租值不消散的制度

許多認定智慧權制度會侵害創作發明的人，其論述本身多半忽略了「智慧權在產權制度上的本質為何」這項前提；更多人不假思所就先假設「智慧權為公有」這個前提。

但現實是智慧權多為私有，甚至CC等自由著作權宣告，也是透過私有財產制度所賦予著作權人的權利來作此宣告。

洪老師的文章中，正是引用了「智慧權必然公有」這個錯誤的假設前提。也忽略了產權制度的建立對一個產業的重要性。

與洪老師觀念相反的是，一個推崇私有智慧產權的制度，不但不會讓租值消散，反而會促進競爭與進步！
反過來，假如所有的軟體著作權都被迫要以自由軟體形式發表，那麼軟體租值很可能會消散大半，使得這個行業從此蕭條難以進步。

道理很簡單：任何人都可以競爭參與同樣的競爭卻無所回報，則整體社會的租值將「檣櫓間，灰飛湮滅」，即會淪為過去蘇聯民生消費品產業那樣的窘境。

租值（rent value）觀念是經濟學上相當難卻重要的一個觀念，本文不適合深入解釋此觀念，請各位讀者自行多加研究。

為什麼承認微軟對其著作權有完整的私有權利，可以避免租值消散？因為…

3.自由市場的競爭

在一個有私有產權的競爭環境裡，每個人都會將自身之租值發揮到極致，則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制（如價格管制）
則競爭本身就會激發出各種可能，利於大眾。

洪教授認為「…重點是不想改用 OO.o 也不想升級Office 2007 的人，明明願意付錢給微軟，卻要被迫成為盜版者，政府眼見這些人有著合情合理，但卻無法合法化的需求，非但不處理，還助紂為虐判他們為盜版者，這樣對嗎？王部長？…」

首先，他問錯人了。著作權法是由立法院立法，不是由法務部長決定的。

再者，這句話本身充滿矛盾。如果一個人願意付錢給微軟，那他就會買Office 2007；如果他不願意付錢，他就不會買。
即便這些人手頭已經有合法的其他微軟Office版本，也只證明這些人「曾經」付錢給微軟，不代表以後會願意再付。

這就像我們去一家收費昂貴的餐廳吃了頓難吃至極的晚餐。我們以後將不再付錢給這家餐廳，但過去的消費卻不代表什麼。

洪教授以為因為買不到舊版軟體而盜版的人值得同情。這卻是大錯特錯的觀念。這我已經在第一點批評過。

事實上如果對於微軟舊版軟體的市場真的夠大，那麼自然會有誘因誘使微軟繼續販賣舊產品。
經營過企業的都知道，假如舊產品依然大賣，那麼我何苦費盡心血與金錢去開發新產品？

正是因為微軟的舊版Office已經失去的獲利貢獻能力，所以微軟才得要繼續投入資金研發來販賣新版的軟體。
我們查閱一下微軟的財報，在MS Office 2007上市前兩年，2006與2005微軟Office軟體的營收成長率僅6%、5%，但推出Office 2007馬上成長13%以上，而且獲利也是同樣13%幅度的成長。用戶真的不需要新版軟體？這論點相當值得商榷！

況且，你認為微軟的新軟體爛透了（sucks）、貴死了，大不了就不買、不用。而不是要求人家將舊產品免費送給你，世界上沒有這種道理的！
要是真如此，那麼對軟體產業來說又會是一場浩劫，產業租值消散也是可預見的。

在自由市場競爭之下，如果對於微軟舊產品的需求真的如此旺盛，事實上也會促使其他文書軟體廠商開發類似的產品供消費者選用。
事實上Google就推出了其線上版本的文書處理軟體，就基本需求來說已經與微軟的舊版Office幾無二致。

Apple的iWork在Mac OSX平台上也有極為優異的表現，不輸微軟Office 2008 for mac。

因此既然市場競爭是存在的，進步就會持續。

許多高舉自由軟體旗幟的人，認為微軟或Apple的軟體充滿華而不實的功能，針對這些功能付出那麼多金錢沒有意義。但事實上市場的眾多消費者是買帳的。
Vista與Mac OSX裡頭許多虛華的特效，雖在這些人眼中對效率無所貢獻，但對多數消費者來說卻是購買的重要考量！
這是市場的現實，是市場需要這些，軟體公司才會不斷推出。

我個人本身使用Open Office與Apple的iWork，老實說前者在易用程度與成品效果上，實在差後者太遠。若要做出同樣的效果，後者可以用不到前者1/5的時間完成。
我會願意付費購買iWork，但如果Open Office也要收費的話，那我就會考慮轉買微軟Office。

許多人一再批評微軟的成就來自於濫用壟斷地位，但經濟學上的研究不斷揭露壟斷是個不存在的概念，只活在象牙塔學者的幻想之中。微軟的稱霸不過是市場競爭的結果，而非原因。
近年Mac OSX與FireFox的崛起，正證明微軟並非沒有競爭。消費者並非沒有選項。

我國著作權法的問題在於？

我認為我國著作權法最大的問題，在於明明這是一般侵權行為，可以用民法即可解決。卻透過政府公權力的介入，將民事可解決之案件訴諸刑事手段。
這跟過去《票據法》輕易將人課以刑責，是一樣荒謬的。

也是因為如此，才會讓我大學就讀時所發生的「成大mp3事件」 造成一片人心惶惶。

換句話說，有問題的不是法律上我們該如何使用無體財產權利（當然細微之處也有檢討之空間）。而是當有人侵犯他人財產權時。我國的法律所使用之手段過於激烈。如
《著作權法第91條第一款》

擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

但同樣侵害財產權的《刑法》

第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

（註：前二條之物分別是文書與他人建築物、礦坑、船艦）
一般財產還得有「足以生損害於公眾或他人者」之要件，且罰責還輕得多。

罪責過重，是我認為著作權法上第一個要處理的問題，也是讓許多人感到「政府迫害百姓」的緣由之一。

但無論如何，因為自己不想買新的，就要對方將庫存免費贈送，這種想法太過無理荒謬，實不可取。

後記：
我相信很多讀者在碰到微軟的問題，往往誤以為要將微軟濫用壟斷地位這件事放進來。
事實上在處理本文之問題，對方不管是不是微軟，處理手法都應該一樣。

另一方面，許多有關於微軟濫用壟斷地位的報導或是敘述，引用之事實均有問題。不是流於主觀就是昧於事實。
這點是許多做此論述的人都應該審慎之處。

同時，多數人其實不清楚反壟斷法（Anti-trust law）的內涵，更不清楚壟斷這概念在經濟學上是有爭議的。這也是特別提出來，希望大家深思之處。

ps.對於本篇文章有疑惑者，請再閱讀「關於智財權的更多討論」