盜版行為當然是侵權行為（一）（ZDNet版）

前言：
這篇文章原本是我回應洪朝貴教授「當法律不近情理：盜拷絕版軟體是罪惡嗎？」一文所寫。應ZDnet編輯之邀改寫擴充。
依照約定，ZDNet上將我的文章刊出之後，我可以在自己的Blog上放上。
為了避免只是單純的舊文重貼占版面，我也會針對ZDNet上面一些網友的回應，值得回覆的拿出來補充在內文。可惜，值得回覆的留言並不多。

根據我部落格上的網友回應看來，同時要處理智慧財產權與托拉斯法例二者問題，我發現其相關之背景知識許多人並不了解，充滿許多媒體誤導的概念。因此要在這篇文章裡就做到詳盡解釋，恐力有未逮之處。
本文將從簡單的法律觀念出發，引導各位進行「法律經濟分析」的思考，從邊際成本到租值，從智慧財產權制度到自由市場與反托拉斯的謬誤。

請各位讀者先忘記你之前在報章媒體上看到的許多言論，回到源頭重新思考筆者本文。

一.從簡單的觀念出發

1.著作權所有人本來就有權利自由使用自身的財產權

過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭（上）」一文，即提到：

…因此，近來批評某些網站文章廣告太多的網民，甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人，其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。

能忍受多少廣告？這是讀者的問題；該如何使用著作權獲利？這是站長的問題。

前者就像你是要去便利商店買鮮乳或在五星級飯店用客房服務叫熱牛奶；後者則是牛肉麵老闆決定一碗是要賣80元還是500元。

兩者是兩條不同的曲線，自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。

同理，一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。

軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。

我國著作權法即規定，電腦程式的「重製權」屬於著作財產權之範圍。故，電腦程式的著作所有權人不願意公開發表，這也是他的「消極著作權」自由。過去曾經供人重製的電腦程式，在未來不願再供人重製，也是其著作權所有人的自由。除非是符合著作權法中【著作財產權之限制】所規範的條件，否則一個著作權人愛如何使用 自己的權利，那是法律所賦予的自由。甚至這是高的憲法層次的財產自由權！

因此，洪老師文章中「微軟已經不賣 Office 2003、Office XP、Office 2000、Office97；他們也不再賣 Windows xp 和 Windows 2000。 這些微軟不屑再賣的絕版軟體，如果遭到盜版，請問對微軟的損失是多少? 讓這些軟體自由複製，比較符合社會利益，還是禁止複製，比較符合社會利益? 」的說法，與「一家企業倉庫裡一堆庫存賣不掉，理應大開倉門讓民眾免費拿，對社會貢獻最大」的論點一樣無知得恐怖！

這部份有網友認為拿庫存來比擬絕版軟體並不恰當，甚至有網友認為應該用絕版書來做比喻。

網友的意見顯然犯了經濟學上的三大重要觀念上的錯誤，而我整理此三種觀念如下：

軟體發行的邊際成本並非為零

邊際成本為零的商品售價也不可能為零

商品售價之決定與商品成本完全無關

以下我將先說明第一、二點，待下一篇文章將闡述第三點。

2.軟體發行並非邊際成本為零

許多人誤以為多發行一套軟體的成本趨近於零。

其實這樣的觀點並不很正確。

的確，正在線上販賣的邊際軟體發行成本是便宜，但便宜並非為零。更何況一套已經絕版的軟體，要再拿出來發行，背後牽涉到的發行成本、維護成本，攤算到已經絕版的舊軟體上時，那很可能遠比新產品還要來得昂貴。

即便軟體公司透過線上下載的方式發行，也有頻寬成本（就算利用BT等P2P亦然）。

假如絕版軟體得免費提供給消費者的前提下，軟體公司會自願做這種吃力不討好的事情嗎？這裡我還沒提到這些免費提供的軟體，如果出問題造成消費者損失，軟體公司也不一定能在「消費者保護法」上面免責。請問這些潛在法律成本軟體公司不在意嗎？

補充：此文刊出後，有網友以為軟體公司也未曾負過消費者保護法相關之責任。顯然是對法律無知之言論，再次對台灣的法學教育深感遺憾。

若這些發行維護成本由政府公權力出面，那就會有更糟糕的情況出現：

為何獨厚微軟的office軟體？那過去也曾風行一時的wordperfect呢？Lotus的軟體呢？

該如何決定支援軟體名單？市場調查份額？民代關說力道？廠商賄賂多寡？

隨意放任公權力介入市場本身可以解決的問題上，只會引發貪污腐敗，但並不能解決問題本身，這部份我在我的文章「糧食危機（四）–投機客的慈悲與政客的可憎」以闡釋過，請網友自行研讀，不要再瞎扯一些要政府出來管制微軟、要政府全面換用自由軟體、要政府出來制度產業標準之類的無知言論了。

動不動就要政府出面的這條路是顯然不可行的！

或許有人認為應該釋放出絕版軟體原始碼由自由軟體人士加以維護即可。但這樣的論點有其荒謬之處：

首先，如同前面所言，著作權所有人要如何處理手上的權利，那是他的自由。隨便施以公權力介入破壞產權制度只會引發租值消散（後面我會解釋此命題），造成產業停滯。

再者，自由軟體團體的非營利特性，恰恰使得這樣的維護工作難以運行。

寫軟體很有趣，但是維護舊軟體可一點都不有趣，尤其是要維護別人寫的軟體！

在沒有利益驅使的情形之下，自由軟體界在軟體維護與除錯上要有可長可久的維護承諾？實在難以令消費者信服！這是現實問題，並非潑自由軟體界冷水。君不見多少自由軟體計畫在熱潮過後即停擺。

偏偏這是軟體消費者，特別是企業用戶，最擔心的景況。

補充：有網友以為商業軟體公司這部份做得不好，自由軟體才做得好。這種網友顯然被自身的偏好給蒙蔽了現實。站在「誘因制度設計」的立場，實在很難相信沒有金錢誘因之下，一個人或一群人可以僅憑藉熱情「長期」去維護別人寫的程式碼。

我自己也寫過程式，我連我自己的都不太想改，更何況是別人的。

回到主題…..

3.絕版軟體即便邊際成本為零，也不可能免費贈送

真實世界，邊際成本為零的商品相當多。

舉個例子：一架飛機起飛之後，該航程的成本已然固定。那麼沒賣完的機位，是不是可以大放送給沒買機票的人？反正邊際成本為零。 沒賣出去的商務艙、頭等艙，是不是可以隨便經濟艙的乘客使用？反正邊際成本為零。

同理，表演、音樂會、演唱會、電影院，開演之後沒賣完的票是不是也能免費贈送？反正邊際成本也是零。

顯然，這絕對不可能！

原因在於邊際成本為零，不代表平均成本為零。

如果因為邊際成本為零，則消費者就不付錢，那麼這些事業都將不存在，不可能有人經營得起來。

更重要的是，商品售價與商品成本一點關係都沒有！這點我會在下一篇說明。

在此特別討論邊際成本，純粹就是為了打掉那些從成本角度出發，主張微軟要降價或免費贈送絕版軟體的愚蠢言論。

因為即便從他們主張的「成本角度」看，也沒道理要降價或免費贈送！

有網友說有些廠商會免費送商品或軟體，那並非真的免費，而是將贈送的產品當做廣告費用。或者費用是別人幫擬出掉了而你不自知。例如，你真的以為你使用Google的搜尋服務是免費的嗎？其實廣大的Google廣告主幫你付掉費用，這些搜尋服務並非真的免費。

這邊我做一個小結：

經濟學上即便是邊際成本為零的產品，也不可能一毛不收的大方贈送。如此會引發整個產業的租值消散，對人類百害而無一利。

微軟喜歡用慈善名義贈送軟體，多送一份軟體對微軟本身沒有太多負擔，但是卻能對外宣稱高額捐贈。這是公關行為上的高招，但經濟學上這些贈送並非真的沒有成本。

況且軟體發行邊際成本並非真的為零，因此廠商更不可能做洪教授呼籲的賠錢贈送舉措。

更重要的是，廠商要拿它手上的著作權怎麼辦，這完全是他自身的自由。而這樣的自由，洽是一個產權制度的重要精髓，根本精神！

如果誠如洪教授所言，認為已絕版的軟體遭盜版雖違法但仍是合情合理，是法律出錯非盜版人士。

則此完全漠視了財產權這個憲法上的基本權利，也漠視了產權制度對於經濟社會的重要性之觀念，不僅是對經濟體系與自由市場運作的無知與魯莽，還會是造成「租值消散」的暴力手段！

下一回，我們就來談租值消散之問題與智慧財產權制度保護租值之重要性。