貪污的一般性理論（上）

貪汙（corruption）定義可以分為兩個層面，淺的來說，是指因特殊關係（如公司CEO、公務員、國會議員…）而非法為自己或第三人取得利益之行為。這其實是很模糊的概念，因為我們不容易解釋為什麼A行為是合法而B行為是非法，這個界線的劃定本身存在相當程度的主觀判斷。現實世界裡，這個主觀判斷往往來自於立法者和法官（或合議庭的幾個法官）一己之決斷。

深一層的定義就更不好處理了 — 基於前述條件，再區分有特定受害人之貪汙與無特定受害人之貪汙。

前者多半是委任、僱傭、代理、信託…等等法律行為常見的一種道德風險：受人之託卻未忠人之事，另圖私利也。因為受害者明確，受侵害產權利益也往往較容易界定，法律上也有較容易操作的「善良管理人責任 (positive & negative duty)」或「忠實義務（duty of loyalty / fiduciary duty）」原則來處理。這類貪汙在私人機構最常見，我在稍後會做更多解釋。

無特定受害人之貪汙就複雜了，例如建管處公務員收賄，讓因為來不及開工即將過期的建照延展之外，同時也規避掉新法對於大樓地下一樓須作停車場用途之建商損失（請參見高等法院89年上訴字第309號），這案子公務員雖違反貪汙治罪條例，但卻很難指明受害人是誰。

更複雜的還有受害人雖然明確，但是受侵害產權卻是不明或產權非法律所保障。98年上易字第252號這判決中，C君為法務部調查局台北市調查處調查員，將台北市李姓議員被人檢舉賄選之消息，在選舉期間利用手機私下通知李姓議員注意可能之搜索。C君的瀆職洩密行為，潛在受害人應該是同選區其他候選人，但受害產權不甚明瞭；假設是其他候選人當選後的預期利益吧，則該預期利益中很大成分可能也是非法所得。

由上二簡例可知，貪汙問題本身困難複雜，無知者除了高舉道德非難之外，其實什麼也沒解釋。這點是讀者要特別注意的。

在進入本文正題前，我先簡單區分私人與公務員貪汙的不同：

私人貪汙與公務員貪汙的差異

貪污態樣上基本上可分為私人貪污與公權力貪污兩種。

私人貪污在刑法上的定義主要是背信罪：

第 342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

私人與公權力貪污最大不同點在於：私人貪污仍面對市場競爭，損害生於本人（此採法律上之定義）；公務員貪污卻是源自於政府的壟斷性合法暴力，即便公務員照章辦事，仍有收賄之空間。

私人企業如果縱容員工貪汙，長期以往該企業會因為過高的成本被市場淘汰；或者因為盈利的降低引起股東與管理階層的注意。若管理階層置之不理，則股東可選擇賣出股票（當然承受跌價損失是很有可能的），但低股價也意味管理階層的預期收入降低，除非管理階層就是貪污背信共犯或蠢蛋，否則基於人性自私，他理當會處理。

其關鍵在於消費者有選擇的權利 — 選擇不買相對高價產品的權利；股東也有選擇的權利 — 選擇賣出手上之公司部分所有權。

需要補充的是：我假設處理私人企業內部貪汙的費用低；如果費用很高 — 例如NAND Flash產業，採購能力重要性大過業務– 若該採購貪汙得恰到好處，但公司又一時找不到替代人選，則公司會傾向隱忍。

關於私人貪汙這塊，本文點到為止。我把重點放在公務員因公權力而生之貪汙，特別是文章開頭強調的：「無特定受害人之貪汙」這部份。

公務員貪污從法學觀點來看可細分為 — 「職務上之行為」與「違背職務上之行為」二者：

第 121 條
公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

第 122 條第一項、第二項：
公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。

第 131 條
公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另外要補充的是貪污治罪條例：

第 4 條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

第 5 條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

第 6 條
有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

理論：在政府能透過公權力管制的前提下，尋租行為(rent-seeking)就會出現。所謂尋租，是經濟學家Tullock的著名理論，意指競爭者繞過市場價格競爭，尋求政府公權力來讓自己獲得壟斷地位，排除潛在進入者，從而享受較高的租值。

而尋租行為也會透過兩種方式呈現。第一種即因有管制，所以有人利用關係（這也是一種租值）或賄賂買通的方式，享受壟斷地位；第二種則是競爭者主動要求政府實施管制，排除其他現有或潛在競爭者從而享受租值。而真實世界往往會出現二者匯流，亂成一團致不知是雞生蛋或蛋生雞。

狹義的貪汙行賄其實是一種減少租值消散的行為。因為管制本身會造成「未被界定的收入」，從而引發租值消散；貪汙行賄者讓消散的收入重新有了界定，也就節省了一部分管制帶來的成本（當然不可能是全部）。

經濟學家張五常1974年在著名的芝加哥大學法律經濟學報上一篇「A Theory of Price Control」對此有很棒的理論論述：

…Given the existence of non-exclusive income and its tendency to dissipate, each and every party involved will seek to minimize the dissipation subject to constraints. This will be done either through seeking alternatives in using or producing the good so that the decline in resource value is the lowest, or through forming alternative contractual arrangements to govern the use or production of the good with the least rise in transaction costs, or through the least costly combination of the two procedures. … In general, the more restrictive is the law on alternative arrangements the higher will be the transaction costs. … (粗斜體為筆者所加)

例如若政府管制食物價格偏低，則大排長龍、商店貨架缺貨的情況就會出現（因為原本應屬於供應者的價差收入被取消界定了）；這時候有人會拉關係、走後門，讓自己能優先或更方便取得食物，付出的關係/賄款，就是額外的代價；消散的租值，可能進了供應者的口袋，可能也進了管制者的荷包，更可能是徒增的成本讓租值消散在風中！因此當香煙被課重稅（關稅、貨物稅、健康捐…等），則海關人員的財富會急增（財富等於預期未來收入折現總值），嗜煙者得付出更高的代價換取香煙，但菸害防治卻可能一點成效都沒有。從這角度看，走私販子倒是為消費者或多或少留下一些盈餘，相對起公務員，走私客才是為國為民、熱心公益了。但若二者老死不相往來，則走私行為明顯地侵害了關務人員的收入，後者就會嚴緝走私來保障財富；嚴查則走私客多半樂得支付「必要費用」來降低風險，和關務人員達成一定的協議或「默契」。這時候，查緝走私就會逐漸轉為偶一為之的例行公事 – 關務人員很精準地抓走私客事先準備好被抓的貨品。這邏輯在政府道路施工外包驗收或警察查緝私娼寮上都是一體適用的。

雖然公務員和私人企業貪汙一樣會引發成本墊高的現象，但是其後果卻大異其趣 — 政府可以透過加稅或多印鈔票的方式來應付其新增的成本。人民除了移民和放棄國籍之外，難有他種選擇權利（也可以說要選擇得付出遠較高的成本）。即便人民選擇移民，該國之公務員預期收入仍可能聞風不受影響！貪污風氣驅之不散。

這也暗示著：大規模的政府貪汙可能引發通貨膨脹！

國民黨政府在大陸時期所引發的超級通膨，除了主要因為內戰外，國民黨政府官僚的烏煙瘴氣也有相當程度的關係。而貪汙與通膨之間的關係非本文重點，我就點到為止。

管制與國營事業往往只是方便公務員貪汙

諾貝爾經濟學獎得主J. Stigler、M. Friedman以及經濟學家張五常均曾提到：管制往往方便公務員貪汙；公務員為了可以貪更多，也常傾向設立更多管制。反之，無法讓公務員貪污的管制法規，往往徒具形式，名存實亡。

管制色情、賭博、毒品，部分官員（特別是司法官、警察）收入就會急速上升；管制進口商品質量、品質乃至於提高關稅，海關的公務員收入就會上升。而這收入急升會帶給相關公務員更高的誘因去貪汙索賄以及設立執行更多更嚴格的管制措施。J. Stigler稱此為「regulatory capture」著實是活靈活現的形容。

張五常的博士論文「佃農理論」中提到：依據價格理論，若台灣政府強制佃農分成契約的分成率必須是37.5%，低於市場平均50~60%的話，則地主會傾向將其他原本由地主支出的「非土地投資」的費用（例如水利措施、肥料、種子、農具、臨時工…），轉嫁由佃農支付。如此一來台灣政府當年的土地政策就會淪落徒具形式，因此政府必須透過監督管制措施，來強迫地主繼續提供「非土地投資」，當年也就出台了許多罰則，處罰地主的轉嫁行為。同樣地，地主如果乾脆把地收回來自己種，那三七五減租此圖利佃農之政策也會失效，所以強迫地主要續租的法律與處罰也相應而生。而這些法律，都需要公務員去執行；地主有無違法，也需要公務員去監督。

故如貪汙經濟學所預測的：上述執行監管的公務員，很快就成為收入豐厚的公務員 — 如果地主行賄的成本小於三七五減租加諸地主的費用，則地主會願意為之。

很明顯，台灣政府的三七五減租是慷地主之慨，但其效果卻是佃農在邊際產出上下降，邊際收入也下降了。地主原本所享有存在於土地所有權上的租值，被佃農跟公務員給瓜分了。

三七五減租是比較複雜的價格管制措施，其貪汙效果也較不明顯。其理由在於相對於租田契約的租金或僱傭契約的薪水，佃農契約的分成率是一個內涵複雜的價格，其變動性遠不如前二者。再加上佃農契約本身的風險分擔特性，使得公務員的貪污成本巧妙地移轉到佃農與地主二者身上，也就益發不易察覺了。

較簡單的價格管制例子還有1970、1980年代，台灣中央銀行將房屋可貸款成數限制在3成，當時房貸利率高達14%。這造成市場購屋的貸款需求被價格管制，需求殷盛、求貸者彼此競爭的情形下，當年的土地銀行或其他商業銀行許多分行放款主管就能上下其手。

明顯的例子有大陸1980年代初期的鋼鐵價格管制，當時鋼鐵被管制在市價的1/2～1/3，因此許多高幹就能透過特權從國營鋼鐵廠買進便宜鋼鐵，再賣到黑市裡大佔政府便宜，好讓其子女能到英美就讀劍橋、哈佛。當然大陸官員20幾年來的進步，有更多上下其手的技巧讓大價格管制轉成其他許多小規定，照樣讓「瓜瓜們」能開名車、讀名校。

再談一例。美國詹森總統1943年時只是個一無所有的窮小子，到1964年選上總統時，財富累積到1400萬美元（當時幣值）！累積財富的其中一個途徑，就是靠詹森妻子經營德州奧斯丁唯一一家合法廣播電台 — KTBC。FCC不但一個月內就通過這家電台的執照申請，還給它最好的頻道位置；詹森總統回報的，是保住FCC的預算額度。執照制度，往往是公務員財富來源的重要管道！甚至在詹森總統這案子上，詹森家族無須真的拿自己的財富去行賄，而是透過詹森擔任總統的權勢以及合法權力，就能達到賄賂並貪汙的雙重效果。FCC的官員們保住了預算，某個角度來看，不也是保住自身之收入？這層關係中，誰蒙受損失？當然是納稅人、奧斯丁的居民以及有意在奧斯丁投資廣播電台的潛在競爭者。

陳水扁政府時期強推金控整併，事先說明只會發幾張證照，取得者方可享受金控的種種優惠，造成有意願者紛紛到總統官邸陪夫人吃水餃、送裝滿現金的水果禮盒乃至於與總統之子稱兄道弟、任憑差遣。還有三審定讞的龍潭購地案中，陳水扁夫婦收受台泥董事長辜成允3億賄賂，讓台灣政府花將近百億台幣購買辜成允旗下達裕公司位於桃園龍潭的土地，並讓該筆土地納入科學園區中（想當然耳，這筆土地納入園區價值立刻翻倍）。

大陸地方政府，例如上海，當台商申請某類證照或許可時，某些程序非走不可，例如資產重估價。這時官員會特別指定台商要去找A公司估價（因為A公司正是該官員的親戚所開）；如果台商傻呼呼跑去找收費較公道的B公司，則該案可能躺在上海政府處審核個1~3年。上海政府的公務員既沒有明白地索賄，所為也未有違法；他們只是「很技巧地」提醒你「該如何繳費」！想深一層，如果沒有這些「強迫私人得取得政府許可或證照才可為某種商業行為」的管制，公務員的「親戚」又何來這種財富可享？

從價格理論看，透過公權力推行管制，造成市場參與者從「價格競爭準則」轉為「非價格競爭準則」（如金控本身的經營獲利/風險承擔能力轉為與總統家庭的親疏排列）。「非價格競爭準則」毫無例外，均會引起租值消散；一部分租值會轉入當權者的收入中，但其他部分隨風而逝，對人民有害無利。

台灣的國營事業則是弱化的管制措施，造成「公不公、私不私」的悲劇。以中油、中鋼為例，台灣政府一方面透過環保的藉口，阻斷了許多民間欲投資的煉油廠、大煉鋼廠或發電廠之機會，一方面又自己經營國營事業，甚至有台電這種官商不分的公司存在，透過經濟部的人事任命權力（因為是最大或唯一股東），讓政客可以上下其手，最近林益世承認收賄一案，亦為一例；台電名為公司，卻手掌審核其他民間企業的配電設施準否大權，造成民間甚至有固定上繳台電相關人士之賄賂規費制度，猶如清朝的「火耗」制度一般可笑。熟門熟路者，甚至可以在賄賂金額上「殺價/享折扣」，成行成市，自有行規！甚至前中鋼董事長都承認該公司官派董事長均有「公關額度」！

然貪汙的制度化，卻是對社會禍害最大！

下一篇我會談貪汙的制度化問題，以及貪汙的解決之道。