境外侵權網站是你智財局管的嗎？

智財局擬修法直接跳過法院，自己審查外國網站是否符合其所定義之「重大侵權網站」，若符合就透過台灣ISP封鎖。見新聞稿。

我認為這是違憲的法律草案，同時也存在許多爭議。

網路上已經有很多很好的分析，周欽華律師的「智財局擬修法封鎖境外侵權網站：違憲、危險、愚蠢」，其重點我摘錄如下，括弧內為我個人意見：

1. 「明顯重大」在法律上是一個沒有經過定義的詞彙，沒有人知道什麼叫做明顯重大？一個100G容量的網站，與一個1G容量網站，如前者侵權內容有50%，後者有90%，那究竟哪個是明顯重大？
（這邊我再補充一點：兩個容量相同的網站，一個49%侵權內容，另一個51%侵權內容，如何判定哪個重大？從容量？從內容數量？亦或者從內容的受歡迎程度？）

2. 違憲：違反憲法比例原則。

3. 理應透過法院來處理的私人糾紛，卻故意繞道為之，其問題有：
1) 法院才是判定侵權的單位，訴訟固然曠日廢時，但也是因為要透過雙方提出之證據來探求事實之真相。行政機關何德何能，可以代法院做判決？
2) 管轄權明明是政府態度問題。（如果政府繼續像處理菲律賓事件一樣自我矮化，那永遠也甭談管轄權）。

4. 例外準則讓人摸不著頭腦。

5. 智財局的「權利人」究竟是誰？讓這些怕死的公務員甘願冒險？太詭異了。

6. 會議竟然不找網路業者？

7. 網路速度快早是舊聞。

以下是我的簡單法律經濟分析：

1. 侵害著作權並不一定有相同的損失，用同樣的終極手段去禁止，是違反平等原則與比例原則

著作權與一般資產無異，其價值來自於未來收入之折現值總合。換言之，假若一個著作內容其未來收入很低甚至沒有，則其權利受侵害，要求得損失賠償，是不可能的。

這邊也延伸出一個問題：如果一個著作權沒有可預期收益可言或很低，則動用政府力量介入，同時犧牲消費者利益，經濟學上是一個淨損的行為。

除非在交易費用之下，我們為了一視同仁地保障產權以取得人民信賴與未來安全感。但，這是法院做的事，並非行政機關！

為何應是法院，理由如下：

a. 基於三權分立，如果行政機關球員兼裁判，那是很恐怖的事情。
b. 權利人到法院主張權利，要付出不少成本方能有結果；但是跟行政機關檢舉成本卻少得多。前者權利人經濟行為會想清楚、有充足證據方敢為之，但後者卻是可肆意為之，成本由全民負擔。
c. 法院經過繁複的證據呈現與當庭詰問，行政機關沒有。就探究事實而言，法院遠比行政機關來得更仔細、更令人信服。

此外，我在此不斷強調的，就是行政機關若賦予過多權利與法規限制，則特定族群的人與該行政機關就有更多誘因去進行貪汙賄賂。這在台灣已經發生很多次了，為何同樣愚蠢的錯誤要一犯再犯？

2. 受侵害著作權人，其所受損失多半來自於廣告或版稅，其租值之降低可視為被侵權行為人所侵害，則如此典型民法侵權行為之私法關係，理應由權利人尋求私法救濟，透過法院的判決來取得損害賠償。

假設A權利人被侵權，其減少廣告收入僅有幾百元（多數blog作者我相信其文章被違法轉載，所受損失微乎其微），這時透過司法救濟效益很低，反之，政府就大動作將該侵權網站封鎖，成本效益合理嗎？前一點已述。

但更重要且難解的是：許多初出茅廬的新人（無論是作家、諧星或歌星）或新節目，透過網路非法轉載的力量使其暴紅後，收入大增，那如此的侵權行為所造成的究竟是損失？還是利益？若是後者，豈非輪到侵權行為人來要求權利人分享收益？

此看似荒謬的提問，其實正是諾貝爾經濟學獎得主Ronald Coase的「牛與麥田」之例：牛偷吃了麥，是牛主人要賠給麥田主人？亦或麥田主人要賠給牛主人？Coase說：二者皆可，只要交易費用夠低，柵欄會在同一個位置，Pareto最佳點一樣會達到。

這是一個經典且轟動武林的法律經濟分析案例（理論發明者拿到諾貝爾獎，還不轟動？），放到智財局草案，我要問：假若境外侵權網站結果是讓一些素人或C、D咖藝人/節目翻紅，那是誰要賠給誰，方符合公平正義原則？

3. 封鎖網站之後，多數人如真需要侵權內容，多半會選擇租用常見的翻牆技術–VPN（virtual private network），經濟分析是簡單的：如果租用VPN的費用低於消費者一一購買內容產品的成本，在低訊息成本條件下（因為大陸台商教翻牆的網頁已經多到數不清），消費者不用VPN就是腦袋有問題了。

試問除非智財局如周欽華律師所言，一一檢視每個網路使用者的封包內容，否則智財局如何得知我是從哪個網站下載什麼內容東西回來？智財局真檢視，那就是侵害人民隱私權與秘密通訊之自由，依據台灣的「通訊保障及監察法」第五條：

　有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
　一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。
　　二、刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項、第一百零九條第一項、第三項、第四項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條、第一百四十五條、第二百零一條之一、第二百五十六條第一項、第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十八條第二項、第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條之罪。
　　三、貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。
　　四、懲治走私條例第二條第一項、第三項或第三條之罪。
　　五、藥事法第八十二條第一項、第三項或第八十三條第一項、第四項之罪。
　　六、證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。
　　七、期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。
　　八、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十三條第二項、第四項、第五項之罪。
　　九、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項、第九十條之一第一項、第九十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪。
　　十、農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。
　　十一、漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。
　　十二、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第四項、第五項之罪。
　　十三、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。
　　十四、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。
　　十五、陸海空軍刑法第十四條第二項、第十七條第三項、第十八條第三項、第十九條第三項、第二十條第五項、第二十二條第四項、第二十三條第三項、第二十四條第二項、第四項、第五十八條第五項、第六十三條第一項之罪。
　　前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。
　　前項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。
　　執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。
　　違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。

和第六條：

有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯刑法妨害投票罪章、公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、毒品危害防制條例第四條、擄人勒贖罪或以投置炸彈、爆裂物或投放毒物方法犯恐嚇取財罪、組織犯罪條例第三條、洗錢防制法第十一條第一項、第二項、第三項、刑法第二百二十二條、第二百二十六條、第二百七十一條、第三百二十五條、第三百二十六條、第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條及第三百三十九條，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。

其涵蓋的罪行都是重大犯罪、組織犯罪、洗錢罪或殺人、強盜、搶奪、強制性交等罪或最輕本刑三年以上之罪，並沒有賦予著作權上可能侵權就讓政府可以發動監聽。同時，著作權法上的刑責（這是台灣很莫名其妙的規定，以後再論）也都是三年或兩年以下，怎能符合監聽法之規定？

再者，智財局是有多大的人力物力來做封包監聽這件事？假設政府真的不計代價，硬要戴著鋼盔往前衝，試問權利人所受總損失，有大過你智財局所花費之成本加上視聽大眾失去內容享受與租用VPN之代價？

要知道，智財局為了保護少數權利人，卻要多數人付出更多代價（包含要增加的稅金），值得嗎？在經濟不景的現在，強迫多數人使用網路時負擔額外成本，是一種消費強迫轉移，在經濟分析上肯定是淨損。

題外話一句，你智財局因為人手不足，專利審查老是延宕多時，你為什麼不把資源擺在聘請更多審查官上？而是要放在這種莫名其妙且侵害人民權利的事情上？

本站作者我，在美國研究所就是專攻智財權的反托拉斯行為，因此本站一直很強調智財權的保護，在經濟分析上有其重要利益與意義。但這種過度保護，付出重大代價卻不見得能賺回多少利益，甚至讓政府習慣黑手插入原本是私法糾紛的私人關係中，此例一開，對台灣經濟與文化乃至於人民個人獨立性，都是弊大於利！

馬政府，剩三年，別下台前真蠢到在歷史上留下臭名！