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專利 法律

美國竊取歐洲技術太超過,所以美國政府決定…

2018年4月「中美貿易戰之我見」一文中我提到美國建國初期也是瘋狂竊取歐洲技術、盜版歐洲書籍,對智慧財產權壓根就沒尊重過。(見截圖)

紐約大學史騰商學院教授Scott Galloway在其著作《The Four~ The Hiden DNA of Amazon, Apple, Facebook, and Google 》也提到此現象,更提到:

「1793年美國聯邦政府害怕歐洲人跑來告美國人偷技術、侵害專利,於是乾脆修法,限制美國的專利僅保護美國公民,歐洲發明人不得對美國公民主張專利權」。

經濟學家Pat Choate在其著作《Hot Property: The Stealing of Ideas in an Age of Globalization 》則明白指出:

「美國因透過國家政策與法律手段(指1793年專利修法),成為世界上最大工業山寨大本營。任何美國人可以竊取並商業化任何外國創意,卻完全不用負擔任何法律責任。( “America thus became, by national policy and legislative act, the world’s premier legal sanctuary for industrial pirates. Any American could bring a foreign innovation to the United States and commercialize the idea, all with total legal immunity)」

因此,美國工業才得以快速生長,例如被喻為美國工業革命搖籃的麻州小鎮Lowell,當地創辦紡織工廠的Francis Cabot Lowell 就是竊取英國紡織技術回美國創業。

Galloway教授甚至在書中直陳:「偷竊存在於我們的DNA(…theft is in our DNA.)」

 

説過很多次了,我在美國法學院專攻智財權與競爭法競合,回到台灣也有一段時間在這塊領域工作。每當我看到明顯不懂智慧財產權法的假財經專家、財經魍魅跟著美國小丑起舞地、毫無證據地指責「中國竊取美國技術」時,我都會想起美國自己怎麼起家的歷史而感到好笑。

 

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關於振興券的法律疑義

看到某些人質疑振興券請領與隱私權相關議題,我倒注意到一個我認為更重要的法律疑義,不曉得有沒有人也有相同看法。
所謂三倍券(振興券)發行依據的法源基礎是⟪嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例⟫第9條(見圖)。


振興券本身就是一種「政府發行之貨幣或有價證券」的支付工具。即便眾多限制條件使該貨幣成為相較於一般新台幣而言是劣等貨幣。


而根據⟪中央銀行法⟫第十六條第一項:「本行發行及委託發行之貨幣,應以金銀、外匯、合格票據及有價證券,折值十足準備。」
同法第十七條:「本行發行及委託發行之貨幣數額及準備狀況,應定期公告之。」

再看看振興券上發行單位是「行政院」。 還記載「消費時…」,顯然就是一種政府發行的支付工具,貨幣無誤也。

我的疑惑如下:

1. ⟪嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例⟫第9條並未授權政府發行以前不存在的新貨幣。


2. 這是不是代表臺灣政府繞過中央銀行法而無需十足準備地發行某種貨幣?此外也無需依法如實受檢驗「真實發行數量或真實準備」?
大家自由發揮想像。

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經濟分析 法律

關於產權制度隨筆

如果分不清「ownership」跟「property system」,那真的不用浪費時間談制度經濟學或是中國大陸國進民退的問題。

你連Coase Theorem的牛與田地這種基礎都不懂,怎麼能懂更進階的問題?

Coase Theorem重點正是在於:只要交易費用夠低(產權制度夠明確),產權(ownership)劃分給誰並不重要,在自由市場交易下,資源會流向效率最高的使用者手上。

而產權制度(property system)的明確性是指:產權的三大內涵 — 使用、收益與處分 — 權能清楚且受到法律保障。

產權制度受到干擾是指:前述三大權能受到影響,例如都市計畫法限制土地使用用途(使用權受影響),又例如民法暴利行為限制了貸款的利率上限(收益權受影響)又或美國商務部針對華為的出口禁令就是限制了美國晶片廠商的對商品的處分權。

真實世界法規往往限制不只一種權能,存在各種組合。更嚴重如反托拉斯法,對企業的產權內容影響根本模糊不清 — 任何人只要壟斷、試圖壟斷或與他人合謀壟斷都是犯罪。(Sherman Act Section 2: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony…”)。

何謂壟斷?根據我曾提過的美國判決,某個試圖成為該山區生意最好的滑雪場,經營者就被認定構成犯罪!

美國一堆消費者保護法規、國家安全法規也均有同樣模糊不清的問題。

股權歸屬私人或政府如不發生上述三權能限制,就不存在產權制度被干擾可言。

更重要的是,三權能伴隨的風險承擔也是產權制度重要的一塊。這是說,產權所有者在三種權能的決定上出錯,如不用承擔後果(通常是虧損),則整體就不會存在Coase所稱的「效率」。

例如美國聯邦政府2008年援助通用汽車,取得超過該公司6成股份,通用汽車公司瞬間成為國企,但這並不是「產權制度受破壞」。從財報來看,2010年到2013年美國政府出清通用汽車股份為止,該公司年營收恢復到$1500多億美元,年稅後淨利$60億美元以上,年ROE約莫在17~20%之間,比許多其他上市公司表現還佳。

然而即便通用汽車成為國企,美國政府並未大幅度修改汽車產業規則、排斥非通用汽車的廠商甚至禁止進口所有外國產汽車。亦即大部分的面相下,產權制度未受到破壞。換言之,市場上多數汽車廠商依然可以在自由交易的前提下與通用競爭。

誠如我回覆鍾子旭所言:國企最大問題是政府傾向以稅金或特許制度維護,使得市場無法淘汰低效率的國企。

國企不必然低效率,私人企業也不必然高效率,否則私人創業者三年存活率就不會10%不到了。重點是政府干預讓該倒的企業不倒,這就扭曲的私有產權制度 — 企業本身該承擔的風險被移轉給納稅人。

而我也強調,真實世界看起來,有政治關係的私人企業同樣存在「靠政府補助存活」的問題。

前述通用汽車援助案就存在這個問題,但這是不同層次的問題。更值得注意的是一旦政府開此先例,則企業尋租政治關係不說,有堅強政治關係的企業更傾向於採取更多不必要風險去經營。

這點恰恰證明:所有權(ownership)歸政府或私人不是問題,問題本質出在「政府干預產權制度/市場活動」。當然國企更有可能因政府關係而進一步享受補助、享受特許壟斷權。但也如我前面強調過:我傾向反對國企,但我不完全否定。因為問題核心不在ownership,而在於property system。

如果到這裡能看懂,就自然也懂張五常反覆強調「所有權不重要,產權才重要」到底在講什麼。他是直接套用英美法的觀念。

再強調一次,私有產權制度是指產權三大權能在得到法律保障的前提下可以自由運用,其所有權人可以是私人也可以是政府,但法律保障內涵與條件都相同。

私有產權制度並不否定政府擁有產物,更不是「私人所有權移轉給政府就叫產權制度遭破壞」。持此論者麻煩找本「物權法」教科書先看懂(中華民國法或美國法均可)。否則開口留言就是錯,光看到都浪費我時間。

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經濟分析 法律

民主弊病隨筆

1. 民主投票即便不存在制度費用,本身也存在天然弊病:

諾貝爾經濟學獎得主阿羅從純數學推導得出在「1.投票制不能容許一人說了算的獨裁出現;2.每人擁有平等投票權,一人一票或一人N票;3.若集體中所有人都反對某個選擇,後者不可能得票當選;4.只要所有投票者各自心目中對各種選擇的喜好次序沒有改變,投票結果便不會變 」四個條件下,民主投票無法得出多數偏好的結果。
學界公認為「阿羅不可能定律 (Arrow’s Impossibility Theorem)」

被另一位諾貝爾獎得主P. Samuelson贊為「自亞里士多德以來民主理論的最大突破!」
(但開口閉口民主價值的台灣覺青與政客懂嗎?99%以上不懂)

2. 考量進「制度費用(institutional costs)」,民主制度必然:

a. 少數利益團體把持多數人是必然結果,因為邊際成本不同。

b. 投票立法侵害他人權益也是必然結果,即便美國憲法明文規定聯邦不得侵害州權或未有合理補償下侵害私人產權,同樣發生投票立法侵害人民的現象。參見聯邦最高法院Wickard v. Filburn (1942)一案。

c. 投票制度本身的費用(看得見與看不見的)使得即便通過投票也無法得出真正民意。本影片只是反映了此要點的一小部分問題。

d. 因為選票與產權脫鉤,民主下貪汙制度化也必然發生。
(但開口閉口民主價值的台灣覺青與政客懂嗎?99%以上不懂)

我認為「選票權值與個人納稅額」掛勾加上「選票可自由買賣」可以引入市場力量解決民主本身的硬傷。但現實做不到。

#民主大法好

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關於血友病童返國權

結論放前面,免得法條太多噁心到非法律專業的。

1. 中華民國國籍是屬人主義,出生時父母其中一人具備中華民國國籍者就自動取得,跟設不設戶籍無關。

2. 司法院大法官釋字第 558 號雖是針對當年所謂「政府黑名單」問題,但其背後法理共通:國民有返國權,除非有合乎比例原則的法律限制,否則國家不得無故拒絕國民返國。
但該解釋的敗筆在於大法官把「是否設有戶籍」列為要件之一,我個人是贊同劉鐵錚大法官的不同意見書:「…至於其肯定立法者得以住所決定對國民入出境是否採取許可制之標準,本席尤難同意。…」
做成此釋字的某位大法官在我念法律系時照顧有加,時不時請我吃當時流行的養生餐或土雞城,看到名字殊堪回憶,題外話一句。

3. 入出國及移民法第7條規定「無戶籍國民」不予許可入境的限制中,並不包含「可能生病或被傳染疾病未發病」這個條件。而以第18條第1項第8款「確定患有足以妨害公共衛生疾病」為前提,且此條是針對『外國人』或『無戶籍國民』。這邊可以延伸談的是:新型冠狀肺炎的疫情與死亡率是否比其他流行性感冒嚴重?特別針對此病是否符合比例原則與平等權?


陸委會發言人邱垂正已表示:

「血友病童的生父是中華民國籍,中配馬姓女士在台灣依親多年,已取得中華民國戶籍並核准在台定居,病童也是中華民國籍。」

所以,陸委會又聲稱的:

「對於「國人與陸配所生的子女,原本即具有臺灣合法居留身分,並且已經與父母在臺灣共同居住生活、就學多年,過年期間隨同父母到中國大陸探親,因停航滯留者」,考量目前中國大陸疫情發展,為減少人員移動,仍不允許回臺。」

法源依據為何?我是很好奇啦。

看看入出國及移民法第 2 條:「本法之主管機關為內政部。」

並非陸委會管轄主管,所以關該會什麼事?我也很好奇啦。

另一方面,如果該血友病童在台灣設有戶籍,那依照同法第五條:
「居住臺灣地區設有戶籍國民入出國,不須申請許可。但涉及國家安全之人員,應先經其服務機關核准,始得出國。」

居住臺灣地區設有戶籍國民入出國,不須申請許可。
居住臺灣地區設有戶籍國民入出國,不須申請許可。
居住臺灣地區設有戶籍國民入出國,不須申請許可。

我還是看不懂剝奪國民返國權的法源依據,更看不懂這樣的政府哪裡捍衛人權了?
我只知道從經濟學實證來看,民主制度完全不保障人權,持此謬論的人不是笨就是壞。


關於經濟學怎麼看人權可參考我的舊文:
「從南投地院「公然侮辱罪」一案談起 — 2010/06/16」
http://www.yuanyu.idv.tw/?p=779
「經濟學看人權」
https://tinyurl.com/uz3afu4

或是參閱以下論文書籍:
Steven N. S. Cheung, “Why is there a lack of freedom under communism?" 1983
Milton Friedman, “Capitalism and Freedom"
F. A. Hayek “The Road to Serfdom"


================================

司法院大法官釋字第 558 號:
「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由,旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一,從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國,無待許可,惟為維護國家安全及社會秩序,人民入出境之權利,並非不得限制,但須符合憲法第二十三條之比例原則,並以法律定之。」
================================

國籍法第二條第一項:
「有下列各款情形之一者,屬中華民國國籍:一、出生時父或母為中華民國國民。…」
================================

入出國及移民法
第 7 條臺灣地區無戶籍國民有下列情形之一者,入出國及移民署應不予許可或禁止入國:一、參加暴力或恐怖組織或其活動。二、涉及內亂罪、外患罪重大嫌疑。三、涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。四、護照或入國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用。臺灣地區無戶籍國民兼具有外國國籍,有前項各款或第十八條第一項各款規定情形之一者,入出國及移民署得不予許可或禁止入國。第一項第三款所定重大犯罪或有犯罪習慣及前條第一項第六款所定重大經濟犯罪或重大刑事案件之認定標準,由主管機關會同法務部定之。

第18條第一項第八款:「外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得禁止其入國:….八、患有足以妨害公共衛生或社會安寧之傳染病、精神疾病或其他疾病。」

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法律

關於瑞德西韋藥品專利爭議隨筆

這位李秉燊的說詞相當不專業。

李先生論點存在三大問題:

(1)截至2020/02/22,Gilead Sciences, Inc.所發明的瑞德西韋化合物本身已取得美國(US9724360B2)、EP(EP3212174B1)、日本(JP6220484B1)、澳洲(AU2015339223B2)等地的專利,但在中國、加拿大等其他國家只是「申請中未獲證」

未獲證的專利就還不是專利權。還不存在的權利沒有侵權問題。

(2) 「中國上市企業博瑞生物醫藥於2020年2月11日發布其已成功仿製開發了瑞德西韋原料藥合成工藝技術和製劑技術。但後續如要正式投入市場仍須吉利德的專利授權,以及通過臨床試驗、審批等環節」

此行為同樣符合中華人民共和國專利法第69條第四項:「有下列情形之一的,不視為侵犯專利權:…(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的;…」

我是不理解台灣國衛院底行為在你口中是「合理合法」,怎麼中國企業的行為就不合理不合法?

(3) 況且中國大陸與台灣都有緊急避難下的「國家強制授權制度」。直接走這條路徑即可,根本毋需裝模作樣地談授權。

萬一原廠獅子大開口,台灣政府無力支付,疫情肆虐下最後台灣政府還不是強制授權?呵呵
(陳水扁政府就曾強制瑞士羅氏大藥廠授權Tamiflu)

至於「武漢P4實驗室與合作單位在2020年1月21日搶先申報中國發明專利《瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途》」一事我在2/5已經寫過文章說明「衍生專利」在實務上很常見,引述如下:

中國團隊拿原本治療伊波拉病毒的「瑞德西韋」拿去申請本國專利,這個法律專有名詞叫「secondary patent」,常見就是已知藥物成分發現新用途。威而鋼就是這種專利(中華民國第 292971 號發明專利)。
是很常見的專利類型,並非什麼神奇操作。
另外中華民國第 252045 號及第 310274 號發明專利就是同一種成分不同用途的專利:治療敗血症,與治療休克。
又例如Aspirin是被發現幾百年的成份,1859年首次被人工合成出來,但1970年代發現它有助於心血管某些疾病,同樣可以再針對此新發現用途申請專利。
這也稱之為「衍生專利」。
純屬正常法律操作,而台灣的無知正義感衝腦的法盲要不要先學過專利法再來批判?
話說當年好幾種傳染病的疫苗或藥物研發,最後都因為疫情平息不再有市場而被放棄。
我的判斷,2020新型冠狀病毒大概也是類似狀況,對人體毒性隨著傳播擴大而降低,從而很可能這個中國團隊申請之專利即便獲證,商業價值也不高。
就算是重要專利吧,中國政府同樣可以依照既有專利制度 — 強迫授權,讓不同廠商可以依法製造、進口該藥物救治此新型冠狀病毒病人。

題外話,台灣覺青的「反現實力場自我高潮技能」真是滿點,姑且不論醫藥研發專藥的友人告知「已知且已經有專利公開說明書的物質要合成出來技術上並非高難度」;中國企業2周前就已經有能力量產,台灣落後人家2週還自認可以進軍全球?(且此藥並非疫苗)


而黨報自由時報2/12與2/20的雙標報導更是可笑:

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經濟分析 法律

從販賣回收廢棄食材案件談起

UDN:「好市多回收廚餘洗完流入市面 業者二審最重判2年4月」

新聞內容:「屏東「沈永選牧場」5年前遭查獲負責知名賣場好市多廚餘回收,涉未依合約全部餵豬,挑出外觀乾淨的肉類、海鮮、水果等清洗後賣給餐飲業者,時間長達近2年;一審依違反食安法對經營牧場的吳美孃及2名兒子判刑。上訴後,高雄高分院今改判吳女2年4月、胞兄沈育正1年10月、弟沈和昌1年8月並宣告緩刑5年,須付公庫120萬,仍可上訴。
接獲檢警的屏東檢警2015年11月大舉搜索,讓全案曝光後,好市多隨即回應「立即和廠商解約了」。
判決指出,以養豬為業的沈永選牧場,案發前經營主導權交由沈的妻子吳美孃,以及兒子沈育正、沈和昌,2010年起接連與好市多高雄中華店、大順店簽立「廚餘回收」合約,每天上午到好市多載回廚餘,煮熟後餵食豬隻。
雖然簽訂合約明確指出,回收的都是超過保存期限或包裝破損而丟棄,只能供餵養豬隻,好市多還淋上烤雞的雞油以防再被拿來食用,吳美孃仍指示兒子挑選外觀良好的肉類、海鮮、水果等,清洗整理後分裝重新賣給餐飲業者。
一審認定,該牧場從2014年1月到2015年11月11日被查獲為止,將好市多廚餘賣到早餐、自助餐、檳榔攤、薑母鴨店等,推算獲利68萬多元。
吳美孃辯稱,「那些食物我自己有在吃,不會影響健康」,且賣出的都是沒過期的;沈姓兄弟則辯沒參與販賣,僅知廚餘有賣給別人。
合議庭認為,好市多將廚餘都拆除包裝,才交給沈永選牧場載運,吳女母子應可預見有部分已經逾期,卻以「有些食品過期也沒關係」心態容任繼續販賣,且都在常溫下清洗、處理原本低溫的生鮮食品,恐加速腐敗及細菌孳生危害健康,明顯觸犯販賣逾有效日期食品,情節重大足以危害人體健康之虞罪,一審判吳美孃2年半,沈育正及沈和昌皆2年。」

這個新聞其實法律經濟學上可以談的點很多耶!

1. 懂食品科學都知道,食品包裝標示的保存期限與食品本身能不能食用並沒有關係。這樣侵權行為存在嗎?如果沒有人受損,那損害賠償的請求權基礎是?
引入刑罰欲保護的法益為何?
如果沒有法規限制,Costco與處理廢棄食材的業者契約架構中是否會涵蓋「如何處理」?

30年前的台灣與現在的印度、菲律賓等地區均存在「菜尾」這種蒐集廢棄食材(甚至餿水)重新加熱料理的供應,滿足社會最底層者的營養需求。制度經濟學怎麼看現代衛生法規與此種供應行為?西點蛋糕店出售的「邊角料」或「NG蛋糕」、出售「菜尾」與本案當事人行為背後經濟學意涵有何不同?

2. 這種以保存期限為判斷標準的作法是節省了制度費用還是增加?

3. 符合價格理論預測:販賣這類回收食材的邊際利潤很低。但其經濟邏輯是如何推得此預測?

對法律經濟分析有興趣的朋友可以嘗試思考這些問題。

PS 記住,上述請求權基礎並非單純民法的概念,而是法律經濟分析的概念。

又,經濟學是門科學,不問好不好對不對,而是問侷限條件下會發生什麼?

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法律

克流感因可能無效遭美國政府起訴

「克流感並無聲稱療效」,羅氏藥廠遭美國政府控告求償。

quote:"The lawsuit claims the drugmaker’s scheme involved publishing misleading articles falsely stating that Tamiflu reduces complications, severity, hospitalizations, mortality and transmission of influenza. The company then used those articles to aggressively market the drug to the government for pandemic use. Relying on the supposed truthfulness of Roche’s claims, federal and state governments spent about $1.5 billion to stockpile Tamiflu to combat influenza pandemics, according to the complaint."

訴訟文件指出原告控訴羅氏公司長時間以「誤導性」文章不實聲稱克流感能減緩各種流感症狀、死亡率與傳染性。並據此涉嫌使美國聯邦與州政府錯誤信賴從而購入價值$15億美元的克流感。

“"As alleged in the complaint – Tamiflu does not do what Roche promised," said attorney Mark Lanier of the Houston-based Lanier Law Firm. “Roche hid this fact for many years by selectively citing its studies and suppressing the data about Tamiflu. The company utilized lobbyists, key opinion leaders and ghostwriters to promote Tamiflu with a deceptive promise to governments fearful of an influenza pandemic.""

原告律師 Mark Lanier指出羅氏公司透過「選擇性引述其研究並掩蓋克流感真實資料的手法,雇用遊說公司、意見領袖與隱形寫手行銷克流感…」

羅氏藥廠除了此訴訟外,還額外因False Claims Act可能要負擔三倍損害額的懲罰性賠償。

“According to the data as analyzed by the Food and Drug Administration, Tamiflu’s effectiveness is limited to a small benefit of reducing the duration of flu symptoms and preventing onset of symptoms but not transmission or infection. In addition, as early as 2000, the FDA had warned Roche that data did not support its broader efficacy claims and that such statements were misleading."

根據FDA的分析資料,克流感的效果十分有限…此外早在2000年,FDA已經警告羅氏藥廠該公司之資料並不知持其聲稱的廣泛性效果,其宣傳用詞是誤導大眾。

“"The lawsuit alleges that Roche was well aware that Tamiflu is an ineffective product for fighting influenza pandemics," said attorney Clayton Halunen of Minneapolis-based whistleblower law firm Halunen Law. “Yet Roche masterfully marketed this drug to fill Roche’s coffers at taxpayer expense. This is precisely the type of corporate behavior the False Claims Act is designed to stop.""

吹哨人的律師Clayton Halunen 表示羅氏藥廠明知克流感對流行性感冒是無效產品,卻還大肆行銷騙取納稅人稅金。

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法律

假專家談廣東省政府新命令

美國憲法第五修正案最後一句:「… nor shall private property be taken for public use, without just compensation. (人民私有產業,如無合理賠償,不得被徵為公用。)」

然後我們看看「广州市第十五届人民代表大会常务委员会公告(第53号)」原文:

「…四、市、区人民政府可以在必要时依法向单位或者个人临时征用疫情防控所需的房屋、场地、交通工具以及相关设施、设备,要求相关企业组织相应的疫情防控物资和生活必需品的生产、供给。临时征用房屋、场地、交通工具以及相关设施、设备的,应当向被征用的单位或者个人发出应急处置征用令并做好登记造册工作,并依法予以补偿,能返还的,应当及时返还。…」

法學界與經濟學界都不會有人把美國憲法第五修正案的「政府徵收」看成是「變相課稅」。看來這位留美假專家恐怕不知道美國憲法早在1791年的第五修正案中就有此規定才如此大驚小怪。

法學上更進一步可以談的是上述規範屬於美國聯邦層次,而到「州」政府,傳統認為州獨享的「police power」就可以直接徵收私人產物,法學上稱之為「state regulatory takings」,且州政府的徵收與聯邦政府還有不同,在於美國法院認為:

「美國憲法規範的『徵收』還需要符合『公眾利益(public interest)』這個前提,但州政府的徵收卻只要符合『州政府需求』即可(參見:Hadacheck v. Sebastian, 239 U.S. 394 (1915) )。

某些狀況下,早年美國法院甚至認為州政府不給予補償都沒關係!

(參見:Miller v. Schoene, 276 U.S. 272 (1928),此案法院認為側柏樹園主人的側柏受疾病感染,恐怕影響隔壁蘋果園而被政府強制全面砍伐後,無權要求政府補償所受損失。與
Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 668–69 (1887),此案州政府直接禁止原本合法的酒廠繼續製酒,而法院判決酒廠主人因此所受損失不得請求政府補償)」

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經濟分析 法律

我看Posner關於隱私權與營業秘密的類比

有經濟學好友引述知名聯邦巡迴法院法官R. Posner對隱私權與營業秘密的經濟概念類比:「The most interesting question in privacy law is whether a person should have a right to conceal embarrassing facts about himself — for example that he is an ex-convict. …… Should he be encouraged to deceive these people, by being given a right to sue anyone who unmasks his hidden “defects”? At least on economic grounds, the answer seems to be no. It would be different if what was “unmasked” was not an embarrassing fact but a superb dinner recipe. We would then be in the realm of the trade secret, broadly defined, and the case would be no different in principle from the theft of a secret formula by a commercial rival. Here secrecy is a method of enforcing an informal property right and encourages an investment in a socially valuable idea. Concealing discreditable facts about a private individual, a firm, or a product does not.」


正確來說,Posner在argue的是傳統common law對隱私權的處理。

我分幾點說:

1. 我並不認同Posner的經濟分析,因為privacy的權利本質與trade secret畢竟不同,前者與後者的收入也不同。前者在common law底下保護的收入更多是personality,後者則純粹是monetary income。

2. 傳統common law對privacy的保護是放在「侵權行為(tort)」底下,原則上公認的四種隱私權侵害態樣:
a. appropriation by defendant of plaintiff’s picture or name for defendant’s commercial advantages;
b. intrusion by the defendant upon plaintiff’s affairs or seclusion;
c. publication by the defendant of facts placing the plaintiff in a false light; and
d. public disclosures of private facts about the plaintiff by the defendant
第一種就是所謂的肖像權,通常是把名人的照片或名字未經授權拿去從事商業行為。這種不是Posner談的狀況,但卻是落在純粹的金錢收入。
後面三種行為都要求"highly offensive to a reasonable person"或"actual malice",而且相較於其他侵權行為訴訟,這三種隱私權受侵害原告只需要證明「侵害行為存在」,並不需要證明「所受損害」即可成立。反之,營業秘密侵害並不要求"actual malice or highly offensive"之存在,僅需故意、重大過失或違背保密義務即可構成。但營業秘密,原則上是需要證明損害存在與損害額度。除了少數原告不能證明損害,由法官判斷。
這點差異之所以存在,我認為就是因為侵權行為法在處理隱私權受侵害本來就不是以「金錢收入」為基本考量點,而是以保護personality;但營業秘密則完全考量金錢收入,反而不考量原告的personality。
當然,personality是什麼沒有明確定義,在美國法體系下就是靠大量判決累積畫出邊界。

3. 這就回到Armen Alchian著名的「THE MEANING OF UTILITY MEASUREMENT」論文中所提出的觀念:如果把personality看成經濟學上的一種utility,則經濟理論上關於量度我們只能做到對utility的偏好做排列,卻無從得出絕對數值。

這點就是我認為Posner犯錯的地方:privacy訴訟大部分情形下是武斷的utility判斷,無法像trade secret那樣有「可能市價」參考損失額度。

這一塊又是海耶克理論的進一步應用了 — i.法院體系雖然不是市場交易體系,但處理糾紛賠償通常還是要引入外部市場價格作為參考,但;
ii.某些侵權行為損害額計算沒有市價可供引導,法官必須武斷地判斷,這肯定會存在非常高的訊息費用。
但反之,無法引入市價指引,不代表損害不存在,法律上可據此不給予保護。

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