要約可否移轉讓與？

阿德是否可以跟阿財說：「你的車我不買，但是我把機會讓給我的表弟–阿弟仔，用1萬美元買。」？

先前我們談了民法（或契約法）中，有關要約的最基本概念。

我對於何時是要約（offer），何時是要約的引誘（invitation to offer）的判斷標準，主要是從法律經濟分析的角度去看。換言之，就純粹法理上來說，同樣的自動販賣機你可以用「要約說」也能用「要約的引誘說」，兩者在法律邏輯處理上略有不同，但是結果會殊途同歸。

但是放到真實世界來，法官一旦在二者中擇其一，後續會引發的是社會交易行為的成本改變，甚至進而改變社會行為本身。

未受過法律訓練的人，在從報章雜誌上看到許多個案問題時常會自覺自己比法官更會判案，但其實往往只是淪為自己主觀情緒的宣洩。

我在Dell標錯價案件文章裡的討論已經提過，法官當然可以把網頁標價通通看成正式要約，網友點擊購買就是承諾。Dell非得照價出貨不可。

可是這樣的判決很可能對整個網路商業模式造成大地震！各位想想，你有把握營運一間產品成千上萬的公司，每天數百筆、甚至上千上萬筆的報價都不出錯嗎？

以前我念土木工程時，有門必修科叫「測量學」，第一堂課就要我們畫出一條長100公尺的直線，誤差小於10萬分之一。
沒做過的人，會如同我們第一次接到這份作業時一樣，以為輕而易舉。但老實說，實地演練了才知道，對一個外行人或生手來說，這有多困難。
比如，你如何知道你畫的線真的是直線？你如何確定是100公尺？你要如何減少誤差到10萬分之一（亦即100公尺拉出來，不能有超過1公釐的誤差）？

各位朋友可以試試看，拿把直尺，在你桌上畫個1公尺的直線就好，誤差小於0.1公釐。當你畫好時，我要問：「你確定你的尺沒有因為熱脹冷縮而產生誤差嗎？你的尺的刻度有準確嗎？」

從實地演練可以很快發現，精準度跟成本是成正比的！你要越精準，勢必要付出越多成本（金錢、時間與知識）去做調校。

因此我念土木工程時有個教授說過，要準到百萬分之一或千萬分之一，關鍵在於業主願意出多少錢跟時間！

「天下沒有免費的午餐」這句話一直是經濟學的定律！

回頭來看Dell案。如果你經營一家規模如Dell的網路直銷公司，不可能做到完全不出錯。越精確，成本越高；完全不出錯，成本是無限大！

但若法官真的用「要約說」來解讀網路銷售或郵購等直銷行為，那等於是變項要求廠商的任何一個報價都100%不出錯。

這種法律條件，根本是不可能的任務。不可能有廠商能在完全不出錯的情形下還保有成本競爭力。經營事業目的是為了賺錢，不是為了「不出錯」！世界上沒有「不出錯」的公司的。

我們假設法官真的這樣下了這樣的判決。那麼根據經濟學對人類行為的研究，這些網路銷售、郵購等廠商怎麼辦？

就乾脆不標價，通通都改為；「請來電查詢」。但其實這樣只能縮小出錯時的規模，還不能減少出錯率。因此，廠商還得用層層認證機制來盡量減少報價錯誤率。
其結果就是像PCHome這種「網路下單，保證24小時出貨」的服務根本不可能做得起來。
吃虧的是誰？是消費者！消費者無緣享受這樣的便利服務。

換言之，法官判案時，除了單純法理要思考之外，還要思考的是這樣的判決對後面案件如果有拘束力，會變成怎樣的情況？社會能夠接受嗎？

一些法律經濟學研究者指出，英美法體系判決有傾向「社會成本最小化」的傳統。

這也是為什麼美國法下，一樣將Dell這種網路標價的銷售行為看成「要約的引誘」而非「要約」。

法官判案時，依憲法要求，得超然獨立客觀。自然網路鄉民的「群情激不激憤」不應該是法官下判決的考量之一，有心人士也不該嘗試透過群眾運動去左右法官的判決。可惜消基會裡頭的律師卻都忘了大一憲法課司法權在上什麼了。

文後另外提一個美國律師道德規章裡很頭痛的問題：

律師對當事人有保密義務，無庸置疑。
某天某個心碎的丈夫來找他的律師，說他剛剛才發現他的妻子在外與他人有染。痛心之餘，他亮出一把手槍，說他這就要去宰了那對狗男女，說完就憤憤離去。

你是律師，你可以報警嗎？假如你是唯一能證明被殺男女乃你當事人所為，你是律師，你可以出庭作證嗎？

另外一個問題：

你的刑事被告在與你商談時，坦承殺人並告知棄屍與凶器的地點。你去查看，的確屍體與凶器都在那。你應該跟苦苦找不到屍體、凶器的警方說嗎？你可以說嗎？

第二個問題美國法院多數判決認為：不可以，也沒有說的義務。

各位好好想想，法院究竟為何要這樣保護「律師保密義務制度」？

順道一提，美國法院認為記者或新聞媒體記者享有的言論自由並沒有比常人多去哪（換言之，台灣喜歡高唱新聞自由的學者其實鬼扯成分居多）。因此，記者沒有「保密的特權（confidential privilege）」，亦即無權拒絕說出他的新聞來源為何。
美國有個新聞記者拒絕說出新聞來源，法院就下令收押該記者直到他願意說為止。

談這些，只是希望讓讀者感受到，法律不是「公平正義」那麼簡單。（話說公平正義在哲學探討裡其實一點也不簡單）

阿財寫了封e-mail告訴阿德，說他開了兩三年的一台轎車想要轉手賣出，售價1萬美元。

阿德回信：「OK，我接受，你明天中午把車開來我家吧。」

問：契約是否成立？台灣法律與美國法律適用下會有無不同？

首先說明，什麼是「要約（offer）」？

「要約」在台灣民法的定義裡，是指「要約人以締結契約為目的而為之意思表示」。當要約人提出要約，他方就要約內容加以承諾，雙方即達成法律上「合意」，契約成立。

在美國法下定義也是差不多 — An offer creates a power of acceptance in the offeree and a corresponding liability on the part of the offeror. It creates a reasonable expectation in the offeree that the offeror is willing to enter into a contract on the basis of the offered terms.

因此，有讀者認為阿財的信件內容是「要約的引誘」，我認為是錯誤的。因為阿財信件內容很明白表示出了他是以締結契約為目的而為之的意思表示。美國法下，阿財也有在阿德承諾之後，即以該定價賣出移轉汽車所有權之意圖。
而要約的引誘，則是沒有「立即進入互負契約上義務責任」的意圖。這也是為什麼我認為是否成立要約的引誘，跟「見到實物與否」根本無關。

更進一步談，如果把「沒見到實物」的都當成是要約的引誘，則所有事後收費的服務業通通都無法成立契約。因為在服務實際執行之前，買方根本不可能看到什麼實物。則買方接受賣方提供服務時，契約還無法成立，這是什麼景況？
轉成白話：多數理髮廳的理髮服務是事後收費的。你走入理髮廳，在理髮師實際幫你理髮之前都沒有實物可見。別人裡出來的成果不見得能套用在你身上，更不會是實踐在你身上的「實物」。

理髮師問你要不要理髮，你答應。如果把理髮師的問話當成要約的引誘、你的答覆當成要約，則理髮師提供服務到一半忽然反悔，剪一半不剪了。你說沒有契約？那該怎麼解決這法律問題？走侵權行為嗎？
反之，如果將理髮師的問話當成要約，你的答覆當成承諾。契約成立，理髮師有義務幫你完成理髮，你也有義務在服務完成後給付價金。這樣的邏輯應該是比較符合真實世界的。

回到阿財賣車這問題。
台灣法律的適用跟美國common law適用下，結論會一樣 — 契約並未成立。（common law台灣一般翻譯成「普通法」，但這是非常錯誤的翻譯；可是該怎麼翻？我也沒有譜，所以就維持英文）

理由是：阿財的原始要約中並未提到如何交貨，而交貨方式在台灣法或美國common law底下都被看成一個重要的契約因素。台灣民法理論稱之為「主給付義務」。

依台灣民法規定，主給付義務的內容必須買賣雙方合意。美國common law也有持同樣的看法。

因此，阿德的回信其實是提出一個新的附加條件，指定了交貨的方式（台灣法律稱之為「危險移轉」）。這個新條件是在阿財提出的要約內容之外的。
附有新條件的要約，在法律上被看為「拒絕原要約，並提出新要約」。因此，阿德提出的新要約在阿財表示同意接受之前，契約都不會成立。而阿財原本賣車的舊要約，因為阿德的拒絕而不再具有法律上的效力。

不過，如果本案件適用美國聯邦UCC （Uniform Commercial Code） Article 2的話，則完全不同。
在UCC §2-207(1)規定下，上述雙方e-mail往返已構成法律上的「合意(mutual assent)」，契約是成立的。
除非，阿德的回信明白表示：「只要你願意把車開來我家交給我，我就同意以1萬美元代價購買你的車。」如此的回覆才會被UCC認定是「拒絕原要約，提出新要約」。
否則，契約成立，阿財有義務交付要約中所指定之轎車；阿德也有價金給付義務。

先前Dell電腦標錯價問題，我跟該案一審法官均認為問題在於「要約」上。

今天我再針對要約談一點簡單的例子，未來可能還有其他不同例子，端視我的時間是否允許。

阿財寫了封e-mail告訴阿德，說他開了兩三年的一台轎車想要轉手賣出，售價1萬美元。

阿德回信：「OK，我接受，你明天中午把車開來我家吧。」

問：契約是否成立？台灣法律與美國法律適用下會有無不同？

（答案明天揭曉）

許多人可能買過百貨公司、量販店、3C賣場的禮券或便利商店的儲值卡之類的東西。
而細心的人應該都會發現這些禮券往往會偷偷印一行小小的「本禮券至某年某月某日為止，逾期無效」。

這樣的記載其實民法上根本就是無效的記載。

上一回我們談到凶宅的定義，有一個相當重要但是我卻忽略的問題就是，本案中其實該名獨居老人是自然死亡，並非其他特殊原因。就一般社會觀點似乎還稱不上「凶宅」。本案中被告的律師也是做此抗辯：
【…銷售時所應盡之義務，僅在於依該不動產說明書、標的物現況說明書向買方客戶說明。而依原告所製作之買賣仲介專任委託書及不動產買賣契約書，皆以「非自然身故」，始為須向買方說明之事項,原告並未規定「自然身故」須告知客戶】

簡單說，被告抗辯即是將該獨居老人自然死於家中之事件推定為在交易過程裡的非重要揭露資訊，則被告在這裡就不負說明義務，也就沒有不完全勞務給付或是侵權行為的構成。但是這樣的說法最大的問題就是如果非重要資訊，那為何錢小姐需要折價賣出？
這部份律師雖然推說是大環境不景氣影響，可如此卻又更無法說明李先生與王先生1220萬的成交價了！
從這邊邏輯上的矛盾，反而更加證明該事件在系爭屋地交易中具有極其重要的影響力。根據民法的誠信原則，凡屬會影響交易成立與否、價格、內容等重要因素，均是交易中必須揭露的。
法院在這邊也有相當明確的立場說明：
【原告公司有指示就有關影響房地交易價值及買方意願之事實，應明白揭示予買方知悉，不得隱瞞，俾維交易安全，否則原告勢將遭受重大之財產及商譽之損失……屍體幾呈枯骨始遭人發現之足以影響房地交易價值及買方購屋意願之重大社會新聞事件…】

只是這邊我想法院不應該只有直接引用該公司的內規，還可以加以小弟我上述的邏輯論述，更能說明為何這是交易中重要須揭露的事實。因為依據不同的交易標的和交易習慣，重視的應揭露事項都會不同，所以法院明白表示自身的邏輯推論方式，就相當重要，亦能加強說服敗訴一方。如果法院不在此明白表示其認事用法之間的邏輯，則法律上就不能建立明確性與安定性；相反地，一旦清楚建立法院自己的判斷準則，當面臨公司內規有違反民法§72條情形時，就可清楚簡單地加以排除之。從單純法學的概念來說，本案法官也是可以透過這次機會，建立民法§72較明確的法內涵。

現在我們來談談我國法律制度在這個問題上面的設計
首先，如果你是透過仲介業者購買到凶宅，而在屋況說明書上面並沒有相關凶宅的資訊揭露，首先你可以主張請求權的依據就是消費者保護法§7 —
【I.從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者,於提供商品流通進入市場,或提供服務時,應確保該商品或服務,符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
II.商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者,應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。
III.企業經營者違反前二項規定,致生損害於消費者或第三人時,應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者,法院得減輕其賠償責任。】
光看法條一定會覺得很奇怪，單純未在屋況說明書中說明凶宅，跟「可合理期待之安全性」有啥關係？
這個安全，感覺好像是汽車爆衝、房屋偷工減料、食品衛生安全…之類的。
法律解釋上，我們可以把「安全性」解釋為涵括「交易安全」，如同前面法官判決理由中所言。但是法條本身我認為用字遣詞上面可以更明確地讓一般人都看得懂。因為如果配上消費者保護法施行細則§5
【本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性,應就下列情事認定之:
一 商品或服務之標示說明。
二 商品或服務可期待之合理使用或接受。
三 商品或服務流通進入市場或提供之時期。】
其三款定義無法讓人直接獲得保障交易安全的概念。一般大眾在遇到相關問題時不一定能從這邊看出端倪而適用之。立法上越能盡量簡明易懂，對民眾才是實質法律保障。
真正重要，貫穿所有民、商法的誠信原則、公平原則，在消保法中竟然僅僅在定型化契約規定中才較為強調，是我認為不適當的。

主張消保法還有另一個好處，即是「懲罰性賠償」
透過懲罰性賠償制度，廠商除了要賠償應賠償部份之外，最多還能再加3倍的賠償額。這個，就是我前文提過的誘因制度。因為有這樣的負面誘因，使得仲介業者在面對揭露資訊義務上能較為兢兢業業，不敢造次。因為壹週刊、消基會的輿論砲火，雖然對生意、商譽有影響，但畢竟還比較抽象一點。多賠的懲罰性賠償，卻是馬上要掏出來白花花的銀子！在這些軟性、硬性的機制下，仲介業者較會傾向誠實以對，至少明哲保身。更何況生意大家都想做得長長久久，沒有仲介業者只想賺這麼一筆案子。故此，對其下屬雇傭人也會多加約束。

不過我們當然可以質疑是否這樣的制度就夠了？為什麼最高是三倍而不是十倍？亦或反過來，法律是不是這樣的介入程度就夠了？畢竟這是私人間的法律活動，國家可以管到哪裡？
再談下去，就會面臨「大有為」與「小而美」兩種不同政治主張的爭辯；但無論如何，我認為政府適切地去彌平契約雙方資訊不對等地位是必要的。

可惜的是，消保法並非萬能。
當你的交易對象是單純賣家自己售屋，中間並無仲介商時，就不適用消保法了。
因為消保法要適用的前提，必須是你的交易對象為「企業經營者」
企業經營者定義在消費者保護法§2第二款
【企業經營者:指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。】
一般自售房屋的賣家並不是像建商一樣製造販賣房屋為業，所以不適用消保法的定義。仲介業者係以提供服務為業，因而適用之。
小弟想問：以買賣房屋為生的房地產投資客，是否符合消保法企業經營者的定義？ 歡迎各位思考一番。

回到主題，面對自售房屋之賣家，特別法不能用，自然要回歸母法–民法
如果你買到凶宅，系因為對方故意不告知，則你可以主張民法§359 — 物之瑕疵擔保之效力規定，請求減少價金或是解除契約。這邊需要注意的就是民法§356有買受人檢查通知義務的規定，我們可以用§357排除買方的檢查通知義務（因為係出賣人故意不告知）。
當然，時效問題也是需要注意的：§365 I 規定你要解除或是減少價金之請求，在通知後6個月內不行使會消滅的，當然本案情形我們可主張§365 II 因賣方故意不告知而排除這個時效限制；但物之交付後行使請求權的5年限制，還是有效的喔！

但無論如何，只要對方不是企業經營者，不適用消保法，依照我國的制度設計也就不能在民法中主張懲罰性賠償。所以在誘因制度上，便會回到前文小弟提過「值得賣方賭一把」的情形。當然如果凶宅鬧鬼，讓你心神不寧、萎靡不振，民法上或可主張§227-1 因債務不履行致侵害人格權之損害賠償請求權。但本條既要回歸侵權行為制度，小弟認為自然要符合侵權行為之要件。那麼凶宅鬧鬼，會有兩個難以證明的事實：

• 1.精神損害不易證明 — 你要拿到精神科醫生明確醫療報告。
• 2.損害與不完全給付間有因果關係 — 這點才是最困難之處。所謂鬧鬼，要如何證明之？

這邊似乎看到了「誘因制度」設計短絀之處。對於熟悉法律之賣家，賭一把還是最佳選擇！了不起我賠你買賣價金，但期間的資金運用自由我已明確賺到，更甭提脫產之類更卑劣的行為了！

因此對可憐的買家來說，除非賣家是十分熟識完全信得過的哥兒們，不然透過仲介業者購買房屋，至少還多一層消保法保障。雖然仲介費賣家可能在成交價中轉嫁於你，但這也是值得付出的保險（免於過多法律上風險）。
而懲罰性賠償制度也會提供仲介業者主動排除信用不佳的房地產投資客的誘因。相對地也為買家提供某種過濾功能。

當然，上述分析僅限於法律風險與利益的分析，財務上的風險還要運用其他知識處理之。