標籤: 法律

看到ZDNet上，我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應，我一點感覺都沒有。
因為這些網友本來就只是情緒性發言，他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有，出言無知本屬當然。

看到我自己Blog上一些不入流的留言，憂喜參半：喜的是畢竟「死狗沒人踢」，有留言總是有人氣；憂的是留言者多半連把我多數文章，甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。

看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時，我不得不要拍桌大罵，搖頭興嘆啊！

微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統)，此舉引起消費者許多反彈的聲音；消基會上(7)月進行一項調查，61%的消費者購買新電腦時，有不能自行選擇作業系統的困擾；而有56%的消費者，若購買的電腦為Windows Vista系統，會重新灌回XP系統；另外，有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統，顯示消費者對於微軟販售方式，感到困擾！

消基會指出：公平交易法第10條規定：「獨占之事業不得有左列行為：一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」；同法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」，因此，微軟在國內停售XP系統，只有少-量搭配特定硬體販售，恐有違反公平交易法之情形。

為維護消費者權益，並消弭市場不公平競爭，消基會特此拜會公平會，提出下列看法：

一、國外案例

1.反托拉斯訴訟案

微軟在1999年至2003年之間，以搭售「Window Media Player」，將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%，使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率，在同一時期，自50%降至19%。

Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭，不得不以付費方式，請求代工廠在其所製造的硬體上，預先安裝Real Player，使其成本增加，更使競爭狀態產生不佳狀況。可見，微軟利用搭售行為，不但對於產業發展及科技發明均有傷害，更非公平交易法或競爭法所樂見之結果！

因此，在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案，最終雖以和解收場，但微軟必須允許代工廠得以自由選擇，除去微軟的其他應用程式；目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體，有一個公平交易的待遇！

2.歐盟作法

歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為，認定其違反EC Treaty第82條，除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外，並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元（約合6億1千3百萬美元）的罰款。

其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統，具有二個效果：(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態；(2.)強迫微軟將其產品多樣化，消費者對於產品多了一個選擇，確保其選擇權（consumer choice）。

3.南韓作法

南韓公平交易委員會（Fair Trade Commission）在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元（約合3千2百萬美元）之罰鍰，亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇：(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本；(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP，但必須在電腦上有直接連結一個網頁，而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。

南韓的作法比美國及歐盟更進一步，而其效果則與歐盟作法類似，均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。

4.從公司社會責任而論

一個營利事業從國家的租稅優惠、虧損抵減、促進產業升級獎勵與減免…等，都是以國家資源與社會資源提供公司進行營利行為之特殊待遇，因此，公司在獲利之餘，當然對社會亦具有一定程度之社會責任，使公司能在利用社會資源、創造獲利之後，亦對社會有所回饋。

微軟公司對軟體科技投入大量的開發資金，並對整體社會之發展與進步提供貢獻，此一事實不可否認，但社會上大量的消費者購買其產品，使其取得大額獲利，亦為不可忽略的事實；因此，當微軟有能力、且無困難的，能提供消費者不同產品時，若僅為了提高獲利而強迫消費者必須選購較昂貴卻不符其使用目的之作業系統，顯然在公司的社會責任上，微軟作了一個極為負面的示範，對其社會形象絕無好處。

二、建議

當電腦已經成為日常生活及商業經營之必須品時，應讓具有不同使用屬性與需求之消費者，可以針對其需求而選購不同之產品。因此關於微軟停售XP作業系統，顯然微軟在進行一種新形式的搭售行為，不僅傷害不同品牌間的競爭（inter-brand competition），而其停售XP作業系統，則顯然使品牌內之競爭（intra-brand competition）被消滅，不能因為Vista是一個新推出的產品就必須強迫消費者購買。

繼續銷售XP作業系統，並同時銷售Vista系統，對微軟既無困難亦無損害，本會認為，停售行為並無任何商業正當性，只具有剝奪消費者選擇權之負面效果，呼籲微軟應尊重消費者的選擇權，兩套系統併售！

針對此種行為，可建議如下之處理方式：

1.公平會以高額罰鍰剝奪微軟強迫銷售Vista之獲利

此種作法可以除去微軟強迫消費者選擇Vista之動機，而使其繼續銷售XP。

2.對XP繁體中文系統進行強制授權並回饋權利金予微軟

既然微軟已不再銷售XP，姑且不論其理由為何，在市場仍有XP需求的情況下，建議將XP繁體中文系統進行強制授權，授權代工廠或電腦零售商，使市場上具有同一品牌間不同產品之競爭，提高消費者的選擇權。

3.降低Vista售價並全面免費搭售XP系統

Vista售價應予降低，且所有Vista版本應全面搭售XP繁體中文系統，即使消費者被迫購買不符其所須的Vista系統，也可以自由進行降等，回復使用XP系統，而不能只有購買最昂貴的Vista Business或Vista Ultimate版本才有降等權利。

4.比照歐盟與南韓作法，命微軟提供Vista版本與XP版本供消費者選擇

在XP仍有市場需求性之前提下，應以消費者權益保障為考慮之一，在消費者有權選擇之前提下，微軟應提供二種版本供消費者自行選擇，而選擇Vista之消費者仍具有前述之自動降等權。

財團法人中華民國消費者文教基金會

看得出來這應該是出於一個法律人之手的文章，才會通篇「法匠氣」，且一篇文章能從頭錯誤到尾，也實屬不易。

這篇文章如何全文均錯，無一可取，待我從頭說起：

海關制度，是一個最能展現一個國家主權的制度。

任何一個主權獨立的國家，都有允許或拒絕非該國人民進出該國的特權。

當然，現今我們看到的海關制度，並非想當然爾地自始就存在，而是晚到19世紀末、20世紀初左右，才逐漸有今日之架構。

Peter F. Drucker（彼得‧杜拉克）在其回憶錄裡，即說到他所成長的歐洲，在1918年以前沒人擁有護照，大家也沒聽過簽證這玩意。要去哪一國都是通行無阻，自由來去（多美好的一個世界啊！）。

直到民族主義興起，新成立的民族國家開始設立海關、護照、簽證等制度來刁難他國人民。

但現實是，現今多數國家的國境出入都不再容易。各國也將國境的出入許可特權，納為國家主權的一部分。

我們中華民國大法官會議解釋第558號也做出如下解釋：

可能有人看到標題覺得奇怪：怎麼會沒有「故意殺人罪」？

沒錯，刑法裡的確沒有這玩意。

中華民國刑法第二編第二二章，章名是「殺人罪」，而天霸王條款第271條：

一.殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
二.前項之未遂犯罰之。
三.預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

這一條最早可以追溯到清末宣統時，由修律大臣沈家本，聘請日本法學教授岡田朝太郎起草的《大清新刑律》。

因此，刑法第271條的文字之精準、優美與簡鍊，是現在台灣立法院那種中文程度立不出來的。

我們的刑法是成文法，走的是德國的大陸法系觀念，講究「罪刑法定」、「構成要件」、「阻卻違法事由」、「阻卻罪責事由」…等邏輯順序。

其中，相當重要的就是一條罪名之成立，在於行為者的行為（主觀、客觀面）有無符合法律規範的「構成要件」。

我們可以看到，第271條的構成要件只有三個字：殺、人、者。

這是多麼了不起的用字遣詞！

許多人都有個錯誤概念，以為市場上的價格內涵以下這個公式：

成本 + 合理利潤 = 價格

這樣的觀點大錯特錯！

一個簡單的質問：

假如這樣的邏輯正確，請問要如何解釋有一堆賠錢的產品或服務在市場上販賣？

當然，持這樣想法的人也無法解釋百貨公司週年慶的折扣活動：到底是打折前的價格是合理利潤？還是打折之後？

更無法解釋每天都有數字跳動的股票、債券、期貨市場，究竟哪一天的哪個價格，才是所謂的「成本加上合理利潤」？

顯然，代誌不是憨人想的那樣。

價格之決定，只有一條定律，那就是：

前言：
這篇文章原本是我回應洪朝貴教授「當法律不近情理：盜拷絕版軟體是罪惡嗎？」一文所寫。應ZDnet編輯之邀改寫擴充。
依照約定，ZDNet上將我的文章刊出之後，我可以在自己的Blog上放上。
為了避免只是單純的舊文重貼占版面，我也會針對ZDNet上面一些網友的回應，值得回覆的拿出來補充在內文。可惜，值得回覆的留言並不多。

根據我部落格上的網友回應看來，同時要處理智慧財產權與托拉斯法例二者問題，我發現其相關之背景知識許多人並不了解，充滿許多媒體誤導的概念。因此要在這篇文章裡就做到詳盡解釋，恐力有未逮之處。
本文將從簡單的法律觀念出發，引導各位進行「法律經濟分析」的思考，從邊際成本到租值，從智慧財產權制度到自由市場與反托拉斯的謬誤。

請各位讀者先忘記你之前在報章媒體上看到的許多言論，回到源頭重新思考筆者本文。

一.從簡單的觀念出發

1.著作權所有人本來就有權利自由使用自身的財產權

過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭（上）」一文，即提到：

…因此，近來批評某些網站文章廣告太多的網民，甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人，其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。

能忍受多少廣告？這是讀者的問題；該如何使用著作權獲利？這是站長的問題。

前者就像你是要去便利商店買鮮乳或在五星級飯店用客房服務叫熱牛奶；後者則是牛肉麵老闆決定一碗是要賣80元還是500元。

兩者是兩條不同的曲線，自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。

同理，一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。

軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。

「反高學費運動」是個奇怪的運動，我上去他們的網站看看，果然是一堆不念書的小孩，高舉沒有思考過的左派思維，大玩政治運動。

其中他們一項關於反高學費的主張，是：

反對教育商品化、實踐教育公共化！

光這點就證明這些人根本沒念書，沒想過也不懂自己在講什麼。

首先，什麼叫商品化？

不知道，專門研究人類經濟活動的經濟學對「商品」這玩意本身也沒有嚴謹的定義。

基本上可以交易的都可以算是商品。我們可以這樣說。

這也表示，需要付出代價去換取的東西，就是一種商品。因此桌子是商品、椅子是商品、「馬殺雞」服務是商品、尊貴頂級豪華郵輪之旅也可以是商品…… you get the idea

要換取這些東西，不一定要透過金錢。你可以透過人情壓力、到垃圾場撿拾、自己花時間DIY….無論哪種方式，你都犧牲了某些東西，去換取你想要的東西回來。犧牲的與換取的都可以是有形、無形之物。

更重要的是，概念重點在「換取（exchange）」這件事上，誰出錢誰享受是另外一回事。

講完商品，我們來看「公共化」。

這下經濟學對於「公共財（public goods）」就有定義了：

公共財的定義是相對於私用財（private goods）而來，最主要特色在於同用性（concurrent use）。

舉個簡單的例子大家就懂：

一顆豐碩多汁、鮮豔欲滴的水蜜桃，我吃了，你就只能乾瞪眼；你吃了，我就只能直跺腳。
這就是私有財。

電視裡正在播放的「我在墾丁天氣晴」，我一個人看，爽。一堆人一起看，劇情並不會變成我只能看到1/10。
大家還是能享受到一樣的片子。
這就是公共財。

事實上public goods這個名字取得不好，翻譯也翻得頗糟。

●捐不捐，有差嗎？

最近新聞很愛討論有個信仰虔誠的中獎人，大方捐出2億新台幣給所屬教會。
同時也有新聞維持台灣媒體「常自封聖人後對他人隨便做道德批判」的壞習慣，或有或無地批判起少部分不願意捐錢的得獎主。

但我在過去即寫過一篇文章「小氣鬼與慈善家最大的差別，在於前者把財富分享給更多的人」。

其實得獎主願不願意捐款，對於社會均有相當的貢獻。

我們先從一個光譜極端談到另一端：

得獎主全數捐出來給慈善團體，少數慈善團體將受惠，但也會發生NGO資源爭奪排擠的問題。
即便他是捐給「聯合勸募」，也無法做到雨露均沾。

得獎主如台灣多數得獎人一樣，將全部獎金存在銀行裡、購買定存單，透過金融體系將有利於各產業之金流。
同時，因為存款本身有益於降低整體資金成本（也就是存借款利率），雖然這部份貢獻不大，但只要金融市場是自由的，那麼這樣的貢獻絕對是存在的。

低廉的利率環境有利於產業發展之外，也有利於人力資本的投資。

一個利率極高的社會，則妓女、歌女、舞女…..等（女字請自行替換成男字亦可）將不斷成長，願意去念尖端科技、醫學亦或文史哲法的學子將大為減少。因為人力資源的投資是個需要將現有資源節省起來，投入於不一定有回報的領域的行為。高利率的環境，平民百姓難以負擔這樣投資行為。

反之，去從事純靠體力、肉體的職業，不但簡單又能快速回收。就資金成本角度切入，利息高低與人民職業選擇可是息息相關。

上次我寫了一篇批評洪朝貴教授的文章

有許多網友的討論與留言，可看出不少人對於智慧財產權的認識與觀念都不太正確，無論是經濟學上或法律上

網友嘻嘻留了一篇相當長的留言，可說是總結了大部分網友的意見。我想與其再寫個很長的回應，不如直接另寫一篇，一一釋疑。

我先轉貼嘻嘻網友的留言如下：

「每個人都會將自身之租值發揮到極致，則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制（如價格管制）
則競爭本身就會激發出各種可能，利於大眾。」

社會雖然由個體所組成，但這些不同個體將本身的利益最大化，卻不必然帶來整體社會的最大利益。

嚴格來說，智慧產權的問題先於市場而存在，是「市場的規則」而非「市場的結論」，而採用不同規則(保護智慧產權、不保護智慧產權或保護部分智慧產權)，會產生不同目的的最適，這些最適之間可能因為衡量的方式不同，而無法互相比較(若純用貨幣產值來當基準，也是太過簡單的假設)。

市場會因為許多因素，產生不效率。以智慧產權來說，明顯的例子就是對「抄襲」的認定困難或耗時甚鉅，因此常被拿來當作箝制競爭對手的工具(例如各大電子廠的專利權訴訟，用專利訴訟拖垮對手財務，達成消滅競爭對手的目的)。更因為擁有智慧產權的人不必然會做出「有利於社會」的舉動，所以通常著作權都會有一定的消滅時效，以全個人私利(在若干年內保障他創作的利益)，亦能在若干年後讓全體社會成員都能自由享受該創作成果。

洪教授的說法或許太過簡化，但不是絕對錯。版主之言亦不錯，卻也犯了把實然當應然的謬誤。本文題目「盜版軟體當然是侵權行為」，在中華民國法律規範下，適當的說法或許是：「盜版軟體，在中華民國法律保障的智慧產權效期內，當然是侵權行為」—-這只是一個單純的實然「陳述」，並非價值判斷；如果版主想與洪教授對話(這是這篇文章實質上在做的)，應該要指出：「盜版軟體當然是『罪惡』行為」。這是價值判斷。

然而「盜版」軟體這件事的「應該不應該」(價值判斷)，不是簡單的完全競爭假說可以處理的問題，更不能用「因為現行法律禁止，所以這件事是『罪惡』」來簡單做結。

且讓我們把洪教授的期望(或說法)做些改變：讓微軟公開過期的Office套裝軟體程式碼，並且開放大眾在CC授權規範下重製散佈，如何？這樣聽起來是否不這麼令人反感了呢？

如果台灣政府認為此舉符合社會公益，也僅以台灣社會的公益為判斷標準，是大可用法律規範讓這件事「在地合法」的——然而衍生出微軟以後是否都不在台灣銷售產品，或是否會讓美國以301貿易制裁台灣，又是另一個問題了。

以下是我的回應：

1.
IP（Intellectual Property）制度本身就是市場競爭下自然產生的一個結論，也是一套被精緻化過的規則。
因此智慧權制度本身就是市場之結論，也是市場之規則，二者互為因果。

對此有疑問者，或有偏見者，請先從19世紀末美國法律有關無體財產權的演進觀察起，一路看到現今的法律制度，就能明瞭整個智慧權制度不是憑空生出來了，而是累積百年的市場經濟發展之後，自然應運而生之遊戲規則。

甚至更早之前，美國開國元勳 — 班傑明‧富蘭克林已經在自傳裡面提到有關專利制度的討論。也看得出來富蘭克林即便對於專利的形成感到不屑，也擋不了市場的洪流趨勢。

你知道你習以為常的上網動作，背後有多少人在監視嗎？

我指的不單純是在你背後瞧東瞧西的同事朋友、偷看你信箱聊天記錄的另一半、也不是邪惡的公司網管，而是那隻「更無形的手」。

比方說，我們在Google上的所有搜尋記錄，搭配我們電腦裡瀏覽器的cookies，都會被Google這些搜尋引擎收集、分析，以了解每個用戶的行為習慣，好推出他們所謂的「更精準」的搜尋結果，以及「更精準」的廣告配置。

這部份過去我曾寫過一篇經濟分析的文章–「從Google的獲利模式笑看長尾理論」，有興趣的讀者可以參考。

回到主題。如果說搜尋引擎提供我們免費強大的搜尋服務，代價只是一點廣告以及一點隱私權上的侵犯….嗯…或許還說得過去。

不過在Phorm、frontporch之類的服務推出之後，事情就比過去更複雜一點。