標籤: 法律

我們常見許多公眾人物在電視媒體上面
常常會去強調他們要保留法律追訴權或是保留法律告訴權之類的

特別是發生涉及侵害名譽權的案子時
就可見到袞袞諸公們在SNG鏡頭前面是怎樣奮力疾呼：「我…我保留我的法律追訴權！」

保留個屁啊！

不管你是要走民法（請求權消滅時效規定在民法第125以下以及其他部份）或是刑法（追訴權時效規定在刑法第80條以下以及其他部份）

法律時效都是從事件發生開始，也就是你具有請求權或是該當告訴權人資格起算，中間除非有法律事由不然絕不中斷。

你保留個屁啊！

除了少數法律特別規定可能因為你自己的行為而致使喪失行使權利的法定原因之外，法律根本不管你有沒有聲明保留或是放棄！
也就是說，本來就沒有的權利不會因為你在那邊哇啦哇啦白目說自己保留，就會有；本來有的也不會特別因為你哇啦哇啦耍白目而消失。

自己要立法的人，連這都不懂，實在不知道在幹嘛？

結果長久下來就是對人民最錯誤的示範！搞得大家都亂喊亂叫的，還自以為自己的行使神聖法律權利而沾沾自喜勒～

我說明一下文章背景：
該研究生認為「假使殺人只是償命，對於苦難的受害家屬其實也未必是公平的，因為加諸傷害的陰影恐將永遠揮之不去，如果一個人的偏差行為讓整個社會受到那麼大的傷害，罪犯就這麼一死百了，讓大家付出如此龐大的成本其實是更不公平的。因此筆者認為我們應該要審慎考慮，將目前刑法所制定的死刑予以凍結執行，也就是讓這些死刑犯不只是受到一時的處罰刑，更要讓他們終身都受到「教育刑」。」詳全文網址

以下是我的回應

回應「咱的社會‭ ‬殺人償命‭ ‬正義在其中」一文

關於7.13日陳同學一文，筆者身為法律系的學生，試著從法律的角度來作不同的解讀。

1.應報刑 vs. 行為成本

刑法與刑罰普遍認為最初來自於「應報刑」的觀念，也就是一命還一命、以眼還眼的傳統觀念。但是很快地如此的觀念就發現無法適用的地方：一方面如同陳同學所言，這樣的報復性處罰，其實對於受害人或是受害人家屬並沒有實質上經濟幫助；另一方面則是很多抽象的法益（例如公共危險罪、通敵罪…）無法透過這樣的觀念解釋。
如果換個方向從法律經濟分析的角度來看，我們可以認為刑法的存在某種程度上是大大地增加行為人的行為成本。雖然說許多犯罪行為本身不能算是經濟學上所謂的理性行為，但是導致這樣的行為的策略則是。透過國家刑罰權的介入，能大幅增加行為成本，使得一個原本想要殺人或是傷害的行為人，會因顧忌刑罰的後果而有所退卻。
所以說，如果我們以行為成本的角度來思考，毒蠻牛案法官能速判速決，在明案明斷的前提下其實已達到嚇阻往後可能想要起而效之的「隱身千面人」的效果。到這裡，刑法所要處理的已經完畢。

2.補償制度：

陳同學另外提到的補償受害人方式，筆者認為可能因為台灣普通法制教育長年來失調錯誤的結果。關於補償制度，我國民法的侵權行為部份就是法律上的補償制度。
毒蠻牛案中行為人對於當事人，絕對是該當民法的侵權行為要件，則依據侵權行為，這個刑事部份判決已確定的案子自然可以「附帶民事求償」的方式，來請求侵權行為損害賠償。也就是說，法律在受害人或受害人家屬補償方面並不是沒有相關規範。
當然民事強制執行結果可能執行不到東西，因為可能本案犯罪行為人名下無任何財產；但這部份本來應該就是法律力有未逮之處。筆者認為這種生活上隨時存在之風險（如誤食毒物、車禍喪命），尚須透過人壽保險、勞保…等保險制度來分擔風險。
若受害人家屬因本身經濟狀況沒有投保，則屬於社會福利制度的問題。
也就是說，筆者認為後面許多問題都不應是刑法或刑事處罰規範所該介入的。
3.最後再回頭檢視陳同學所提出的「由受刑人工作所得，透過受害人基金會補償受害人」。同樣地以法律經濟分析觀之：
筆者認為以受刑人在受刑狀態下所能創造的利益，應該是相當有限；但相對地，在這段期間社會所需要付出的成本（如：監獄、獄警、監督人員…）卻可能十分昂貴。 為了維持以受刑人薪資來彌補受害人的制度和所付出之社會成本，兩相衡量下筆者認為應該是不符合憲法的比例原則。
所以如果想要推動這樣的制度，就算我國的立法院願意如此立法，在適用憲法上依然問題重重。因為在已經存在上述補償制度下，另設這樣極端的手段其實某種程度上將犧牲「非受害人」的利益。法律制度設計不應該僅僅出於情緒性的憐憫，還尚須更多理性辯證。

結論：筆者以法律角度來看，想強調不同的問題需要透過不同的法律制度來解決。而不能以法律的最後防線—刑法來一併處理；同時，法律在很多時候已經存在配套措施，但是因為我國法學教育之不足，一般大眾並不知道一個刑事案件背後同時也有民法與其他法律之適用，保險、社會福利制度也能在法律力有未逮之處適時伸出援手。
至於社會正義….這種過於抽象的法律概念，連許多法律學者都還「說不清、講不明」，所以不如讓它存在於風中就好。

這學期我修了【英美侵權行為法】
老師相當的棒而且我對英美法體制也是相當的醉心，因此從開學到現在學得相當愉快，甚至認為這是我在政大法律裡面最快樂、收穫最多的課之一！

今天討論到一個特別、有趣的案例：
O’Brien v. Cunard S.S. Co.
Srpreme Judicial Court of Massachusetts, 1981

這個案例故事內容其實蠻簡單的：
A、B分屬兩個不同的職業美式足球隊隊員。他們兩個在比賽時，A惡意犯規造成B身體上的傷害。B於是對A提出民事侵權行為控訴，要求A損害賠償。

那這個案例放在Privileges這一章下面，也就是說案例主要在討論本案有沒有法律上所謂「阻卻違法事由」之存在。
從大陸法的觀點，所謂阻卻違法事由是說這件事情基於道德、正義是你應該作的，但是因為法律規定的方式變成如果你做了會負上違法的責任；法律為了鼓勵社會大眾去為正義之士所應為之事，於是特別規定阻卻違法事由來阻卻你的違法。
舉個例來說：
你看到路上有人高喊：「搶劫啊！」然後看到一個年輕小夥子拿著一個女用包包快速奔跑，你見義勇為地將他拖到旁邊打了一頓，扭送警察局！
基本上其實你已經犯了妨害自由、傷害…等等罪責，但是因為這是見義勇為的應為之事，法律上特別在這樣的情形下規定這種本來就應該作的可以免除罪責。所以說你打傷那個小偷是沒有罪責的。

大家可以看看新聞：經濟部開罰張汝京500萬．違法投資中芯限期半年內撤資

新聞中提到張汝京先生所違反的是【台灣地區與大陸地區人民關係條例】

第86條第一項：違反第三十五條第一項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣一百萬以上午百萬以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。

而第三十五條第一項規定是：
台灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。

這兩條法律，基本上是一種限制人民基本權利的法律。並且其本身就是屬於公法性質。

一如台灣法律常使用的格式，就是透過主管機關之許可制度，來限制人民自由。這樣的法律常常會在專制國家裡面看到。
以英美法制來說，他們比較常使用的是消極禁止法律，而非我國這種積極許可限制方式。大陸法系常常會把行政機關、公權放到太高的位置，認為只有政府知道人民需要什麼？或是怎麼樣的措施才是對人民好。
但是這樣的想法於現在這個社會明顯不適用！
因為顢頇的政府體制與公務人員，其實往往不清楚也跟不上人民的需求。所以說英美國家法制採取消極限制的理由，正是只要你做的不是法律明文禁止你的，那你通通可以作，不需要主管機關同意與否（講難聽點，主管機關懂啥啦？）

另一個可以談的面向，就是法律與實際社會現況的不一致。

台商赴大陸投資，多少人士透過海外轉投資公司（特別是應屬維京群島上面的）作成的。可以說大部分的投資通通沒有經過主管機關的許可。
但是少見主管機關經濟部對於這部份的人一視同仁通通開罰。

所以說法律雖然是這樣規定，但是事實上社會現況根本就不是這樣。這種時候法的信賴感根本就蕩然無存。人民只會覺得這法規定得不合理，但是決不會覺得自己這樣作有什麼錯誤可言。

如果從憲法的角度來看，自由權相關規定從第八條一路到第二十四條。
其中當然不會去規定到台商去大陸投資的自由權。這種自由權就是規定在憲法的概括條款–第二十二條：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。
第二十三條：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益者所必要者外，不得以法律限制之。

我們在回頭來看看兩岸人民關係條例第三十五條，請問台商赴大陸投資，有妨礙他人自由嗎？
這個問題顯然應該是沒有！
有緊急危難可言嗎？
這個問題應該也是沒有。就算真如某些無恥政客所說，會侵害台灣之國力，但是絕對不是緊急危難！因為什麼時候侵害？效果什麼時候會出來？你根本不知道！

那跟維持社會秩序有關係嗎？
這點就有點需要論辯一下，畢竟因為每個人的政治立場觀點不同，答案會不一樣。
但是我認為，台灣商人赴大陸投資已經是十幾年來一直維持的狀況，台灣社會秩序有因為這樣而動盪不安嗎？
台灣社會秩序動盪不安似乎受無恥政客影響遠大於台商赴大陸投資的影響吧？
根據憲法，需要定法律限制的應該是那些無恥政客吧？

最後一點，增進公共利益。
如果我們禁止台商赴大陸投資，或是須主管機關同意才可以赴大陸投資，這對增進公共利益有幫助嗎？
這才是目前政治上需要理性辯證的地方！
但是請問，我們有看到哪位政治人物理性的來討論這個問題嗎？
好像沒有吧！
除了一堆口號跟恐嚇，我們看不到什麼有料的東西！

就我的觀點，如同我前面所說，只有專制國家才會要求人民作任何事情需要經國家主管機關同意才能作！特別是單純的私法、私經濟行為！
從經濟學的觀點，只要你越開放越經濟流通，其實長期以往對經濟才是好的！
也就是說，如果你能越不限制人民跟世界各國通商，其實才是增進公共利益最好的方法。從我這樣的觀點，兩岸人民關係條例第三十五條，實在有違憲之虞！
違反了憲法第二十三條基本權之限制！

篇文章的標題似乎很聳動，好像我是反對智慧權制度的份子。
而事實上不是這樣，只是我想要點初一個現象：【國家要進步，誰管你專利不專利？】

我會寫這一篇，純粹是看到Taiwan CNET的這篇文章—中國崛起，誰管你的智產權？

首先，我必須聲明，依照我的專利法老師–台灣大學蔡明誠教授的看法，他認為我們應該多看智慧而不是看財產。
為什麼，因為現在大部分的人都說智慧財產權這名詞，似乎過分強調這個權利的財產性質，但是卻大大地忽略了它的人格權這部份！

而事實上，財產上的獲利只是一時的，但是知識的發明以及紀念，其人格上的意義遠勝於前者。只是似乎大部分的人不在去care是誰發明的，只關心能賺多少？

我認同老師的說法，因此我也要強調：請稱智慧權或是知識權，而不要稱智慧財產權。這個權利沒有狹隘到僅僅在鈔票上面！

從經濟史的角度來看
過去英國靠著對於紡織工業的know-how建立崛起之後，她的宿敵—法國，相當的不滿以及不願意面對現實，但是社會工商界裡面卻很務實地想要急起直追！

怎麼作？
簡單，派人去偷學他們的know-how

慢慢地英國也發現這個事情，於是他們開始透過行業公會來限制知識的傳播，並建立最早期的類似生產線的概念，使得工作場所裡面的工人只知道自己在做的部份的know-how，但是卻不知道全面的。藉由這類的方式，來阻擋法國以及剛剛建立的美國的偷學。

但是法國方面，透過過去建立的財富，訴諸基本人性—貪婪！
大筆重金讓即便受到人身自由限制的專業人士，冒著被砍頭的風險偷渡到法國傳授專門機械知識。

美國呢？
在開國元勳富蘭克林的間接幫助之下，大量地翻印盜版英國的書籍，來為美國建國初期的國立打下知識地基礎。
（順道一題，如果你看富蘭克林自傳，你會發現他老人家相當反對智慧權的財產權部份喔！）

英國女皇當然對這件事相當地感冒，多次發信以正式規格再次警告海盜王國—U.S.A.
當然這像是後來美國對付我們的方式，只是當初他們也是痞子出身！

1960年代初期，台灣逐漸富裕起來使得人民漸漸地能支付起並接受高等教育。
但是相對知識、經濟優勢的美國，所出版的原文書相當昂貴，我們當時的大學生就由便宜、大量的翻印原文書，建立起我們高等知識的基礎國力！

中國崛起，現在知識競爭不僅僅是在高等教育知識，還滲透到產業的各種面向裡面。
中國，要崛起，如果繼續依照既得利益者的遊戲規則來玩，勢必分不到羹！

於是中國做起台灣早期的勾當；做起美國建國實踐不得人的海盜行為！
畢竟智慧權制度是豐衣足食才能談得東西，對一個吃都吃不飽的地方來說，這簡直是個屁！

對這麼大的一個國家，他有的是本錢跟美國對抗，而不需要像台灣一樣如哈巴狗，美國叫我們修專利法、勞基法，我們就乖乖照著做。

法律這東西，基本上只有在國家裡面有用
一旦出了國門，看得還是國家實力為主。
因此一個國家可能建立智慧權制度來保障並促進國內人民願意投資研發；但是相對地，面對為了成長而盜版地國家，他們國內沒有太多人因為侵害智慧權而受害（有智慧權的人太少），相對地受害人在國外，只能透過國際力量來解決。
但是國際力量如果比不上人家或是不相上下，那問題其實遠湧不會解決，甚至只是淪為其他談判的條件籌碼之一。

基本上本篇我只想說說從經濟史角度來看的一個現象；至於評論，我想就免了。

根據聯合新聞網的新聞—郭台銘 惹火台灣記者協會

裡面提到鴻海對於該記者在報導中提及鴻海連接機的報價，對於鴻海的報價策略造成負面影響，因此鴻海對該記者提出假扣押處分，使得該記者不但名下財產都不能處分，每個月薪水的1/3也是處分對象之一。

念過憲法的人應該都知道憲法學上有一個專有名詞：「第三人效力」
也就是說憲法之設計最早是為了對抗政府，因為政府常常濫用公權力來迫害甚至是剝奪人民的基本權利，因此我們設計憲法來對抗政府，保證人民基本權。因此，憲法學者認為，基本上憲法上所列舉的基本權（像是人身自由、言論自由、祕密通訊自由…..），只能用來對抗政府，換句話說，你只能在政府侵害你憲法上權利時，才能直接引用憲法來主張你的權利；反過來說，你不能直接拿憲法，對一般跟你一樣是人民的人主張你的權利。
如果你享對一般民眾主張你的權利，你必須透過法律：由國會制定法律，將憲法的基本權具體落實到法律之中。
但是第三人效力在談的，就是隨著工商業發達，社會上許多經濟上強勢的一方，他其實有能力去侵害其他人的基本權利，但是因為法律沒有明文，造成你不能直接引用憲法去者張你憲法上的權利，除非修法，否則你都不能加以控訴而獲得保障。
鴻海這案子，基本上就有點這樣的味道（至少記者協會是這樣認為）
不過也可能是真的記者侵害到人家公司，這部份我們不清楚其中真正的事實，所以無法評斷是不是我前面提出的「第三人效力」。不過在這邊跟大家分享一下這個小觀念。

根據聯合新聞網的新聞—郭台銘 惹火台灣記者協會

裡面提到鴻海對於該記者在報導中提及鴻海連接機的報價，對於鴻海的報價策略造成負面影響，因此鴻海對該記者提出假扣押處分，使得該記者不但名下財產都不能處分，每個月薪水的1/3也是處分對象之一。

念過憲法的人應該都知道憲法學上有一個專有名詞：「第三人效力」
也就是說憲法之設計最早是為了對抗政府，因為政府常常濫用公權力來迫害甚至是剝奪人民的基本權利，因此我們設計憲法來對抗政府，保證人民基本權。因此，憲法學者認為，基本上憲法上所列舉的基本權（像是人身自由、言論自由、祕密通訊自由…..），只能用來對抗政府，換句話說，你只能在政府侵害你憲法上權利時，才能直接引用憲法來主張你的權利；反過來說，你不能直接拿憲法，對一般跟你一樣是人民的人主張你的權利。
如果你享對一般民眾主張你的權利，你必須透過法律：由國會制定法律，將憲法的基本權具體落實到法律之中。
但是第三人效力在談的，就是隨著工商業發達，社會上許多經濟上強勢的一方，他其實有能力去侵害其他人的基本權利，但是因為法律沒有明文，造成你不能直接引用憲法去者張你憲法上的權利，除非修法，否則你都不能加以控訴而獲得保障。
鴻海這案子，基本上就有點這樣的味道（至少記者協會是這樣認為）
不過也可能是真的記者侵害到人家公司，這部份我們不清楚其中真正的事實，所以無法評斷是不是我前面提出的「第三人效力」。不過在這邊跟大家分享一下這個小觀念。