要約可否移轉讓與？
阿德是否可以跟阿財說：「你的車我不買，但是我把機會讓給我的表弟–阿弟仔，用1萬美元買。」？
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標籤: 要約
先前我們談了民法（或契約法）中，有關要約的最基本概念。
我對於何時是要約（offer），何時是要約的引誘（invitation to offer）的判斷標準，主要是從法律經濟分析的角度去看。換言之，就純粹法理上來說，同樣的自動販賣機你可以用「要約說」也能用「要約的引誘說」，兩者在法律邏輯處理上略有不同，但是結果會殊途同歸。
但是放到真實世界來，法官一旦在二者中擇其一，後續會引發的是社會交易行為的成本改變，甚至進而改變社會行為本身。
未受過法律訓練的人，在從報章雜誌上看到許多個案問題時常會自覺自己比法官更會判案，但其實往往只是淪為自己主觀情緒的宣洩。
我在Dell標錯價案件文章裡的討論已經提過，法官當然可以把網頁標價通通看成正式要約，網友點擊購買就是承諾。Dell非得照價出貨不可。
可是這樣的判決很可能對整個網路商業模式造成大地震！各位想想，你有把握營運一間產品成千上萬的公司，每天數百筆、甚至上千上萬筆的報價都不出錯嗎？
以前我念土木工程時，有門必修科叫「測量學」，第一堂課就要我們畫出一條長100公尺的直線，誤差小於10萬分之一。
沒做過的人，會如同我們第一次接到這份作業時一樣，以為輕而易舉。但老實說，實地演練了才知道，對一個外行人或生手來說，這有多困難。
比如，你如何知道你畫的線真的是直線？你如何確定是100公尺？你要如何減少誤差到10萬分之一（亦即100公尺拉出來，不能有超過1公釐的誤差）？
各位朋友可以試試看，拿把直尺，在你桌上畫個1公尺的直線就好，誤差小於0.1公釐。當你畫好時，我要問：「你確定你的尺沒有因為熱脹冷縮而產生誤差嗎？你的尺的刻度有準確嗎？」
從實地演練可以很快發現，精準度跟成本是成正比的！你要越精準，勢必要付出越多成本（金錢、時間與知識）去做調校。
因此我念土木工程時有個教授說過，要準到百萬分之一或千萬分之一，關鍵在於業主願意出多少錢跟時間！
「天下沒有免費的午餐」這句話一直是經濟學的定律！
回頭來看Dell案。如果你經營一家規模如Dell的網路直銷公司，不可能做到完全不出錯。越精確，成本越高；完全不出錯，成本是無限大！
但若法官真的用「要約說」來解讀網路銷售或郵購等直銷行為，那等於是變項要求廠商的任何一個報價都100%不出錯。
這種法律條件，根本是不可能的任務。不可能有廠商能在完全不出錯的情形下還保有成本競爭力。經營事業目的是為了賺錢，不是為了「不出錯」！世界上沒有「不出錯」的公司的。
我們假設法官真的這樣下了這樣的判決。那麼根據經濟學對人類行為的研究，這些網路銷售、郵購等廠商怎麼辦？
就乾脆不標價，通通都改為；「請來電查詢」。但其實這樣只能縮小出錯時的規模，還不能減少出錯率。因此，廠商還得用層層認證機制來盡量減少報價錯誤率。
其結果就是像PCHome這種「網路下單，保證24小時出貨」的服務根本不可能做得起來。
吃虧的是誰？是消費者！消費者無緣享受這樣的便利服務。
換言之，法官判案時，除了單純法理要思考之外，還要思考的是這樣的判決對後面案件如果有拘束力，會變成怎樣的情況？社會能夠接受嗎？
一些法律經濟學研究者指出，英美法體系判決有傾向「社會成本最小化」的傳統。
這也是為什麼美國法下，一樣將Dell這種網路標價的銷售行為看成「要約的引誘」而非「要約」。
法官判案時，依憲法要求，得超然獨立客觀。自然網路鄉民的「群情激不激憤」不應該是法官下判決的考量之一，有心人士也不該嘗試透過群眾運動去左右法官的判決。可惜消基會裡頭的律師卻都忘了大一憲法課司法權在上什麼了。
文後另外提一個美國律師道德規章裡很頭痛的問題：
律師對當事人有保密義務，無庸置疑。
某天某個心碎的丈夫來找他的律師，說他剛剛才發現他的妻子在外與他人有染。痛心之餘，他亮出一把手槍，說他這就要去宰了那對狗男女，說完就憤憤離去。
你是律師，你可以報警嗎？假如你是唯一能證明被殺男女乃你當事人所為，你是律師，你可以出庭作證嗎？
另外一個問題：
你的刑事被告在與你商談時，坦承殺人並告知棄屍與凶器的地點。你去查看，的確屍體與凶器都在那。你應該跟苦苦找不到屍體、凶器的警方說嗎？你可以說嗎？
第二個問題美國法院多數判決認為：不可以，也沒有說的義務。
各位好好想想，法院究竟為何要這樣保護「律師保密義務制度」？
順道一提，美國法院認為記者或新聞媒體記者享有的言論自由並沒有比常人多去哪（換言之，台灣喜歡高唱新聞自由的學者其實鬼扯成分居多）。因此，記者沒有「保密的特權（confidential privilege）」，亦即無權拒絕說出他的新聞來源為何。
美國有個新聞記者拒絕說出新聞來源，法院就下令收押該記者直到他願意說為止。
談這些，只是希望讓讀者感受到，法律不是「公平正義」那麼簡單。（話說公平正義在哲學探討裡其實一點也不簡單）
阿財寫了封e-mail告訴阿德，說他開了兩三年的一台轎車想要轉手賣出，售價1萬美元。
阿德回信：「OK，我接受，你明天中午把車開來我家吧。」
問：契約是否成立？台灣法律與美國法律適用下會有無不同？
首先說明，什麼是「要約（offer）」？
「要約」在台灣民法的定義裡，是指「要約人以締結契約為目的而為之意思表示」。當要約人提出要約，他方就要約內容加以承諾，雙方即達成法律上「合意」，契約成立。
在美國法下定義也是差不多 — An offer creates a power of acceptance in the offeree and a corresponding liability on the part of the offeror. It creates a reasonable expectation in the offeree that the offeror is willing to enter into a contract on the basis of the offered terms.
因此，有讀者認為阿財的信件內容是「要約的引誘」，我認為是錯誤的。因為阿財信件內容很明白表示出了他是以締結契約為目的而為之的意思表示。美國法下，阿財也有在阿德承諾之後，即以該定價賣出移轉汽車所有權之意圖。
而要約的引誘，則是沒有「立即進入互負契約上義務責任」的意圖。這也是為什麼我認為是否成立要約的引誘，跟「見到實物與否」根本無關。
更進一步談，如果把「沒見到實物」的都當成是要約的引誘，則所有事後收費的服務業通通都無法成立契約。因為在服務實際執行之前，買方根本不可能看到什麼實物。則買方接受賣方提供服務時，契約還無法成立，這是什麼景況？
轉成白話：多數理髮廳的理髮服務是事後收費的。你走入理髮廳，在理髮師實際幫你理髮之前都沒有實物可見。別人裡出來的成果不見得能套用在你身上，更不會是實踐在你身上的「實物」。
理髮師問你要不要理髮，你答應。如果把理髮師的問話當成要約的引誘、你的答覆當成要約，則理髮師提供服務到一半忽然反悔，剪一半不剪了。你說沒有契約？那該怎麼解決這法律問題？走侵權行為嗎？
反之，如果將理髮師的問話當成要約，你的答覆當成承諾。契約成立，理髮師有義務幫你完成理髮，你也有義務在服務完成後給付價金。這樣的邏輯應該是比較符合真實世界的。
回到阿財賣車這問題。
台灣法律的適用跟美國common law適用下，結論會一樣 — 契約並未成立。（common law台灣一般翻譯成「普通法」，但這是非常錯誤的翻譯；可是該怎麼翻？我也沒有譜，所以就維持英文）
理由是：阿財的原始要約中並未提到如何交貨，而交貨方式在台灣法或美國common law底下都被看成一個重要的契約因素。台灣民法理論稱之為「主給付義務」。
依台灣民法規定，主給付義務的內容必須買賣雙方合意。美國common law也有持同樣的看法。
因此，阿德的回信其實是提出一個新的附加條件，指定了交貨的方式（台灣法律稱之為「危險移轉」）。這個新條件是在阿財提出的要約內容之外的。
附有新條件的要約，在法律上被看為「拒絕原要約，並提出新要約」。因此，阿德提出的新要約在阿財表示同意接受之前，契約都不會成立。而阿財原本賣車的舊要約，因為阿德的拒絕而不再具有法律上的效力。
不過，如果本案件適用美國聯邦UCC （Uniform Commercial Code） Article 2的話，則完全不同。
在UCC §2-207(1)規定下，上述雙方e-mail往返已構成法律上的「合意(mutual assent)」，契約是成立的。
除非，阿德的回信明白表示：「只要你願意把車開來我家交給我，我就同意以1萬美元代價購買你的車。」如此的回覆才會被UCC認定是「拒絕原要約，提出新要約」。
否則，契約成立，阿財有義務交付要約中所指定之轎車；阿德也有價金給付義務。
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【簡單法律問題】要約
先前Dell電腦標錯價問題，我跟該案一審法官均認為問題在於「要約」上。
今天我再針對要約談一點簡單的例子，未來可能還有其他不同例子，端視我的時間是否允許。
阿財寫了封e-mail告訴阿德，說他開了兩三年的一台轎車想要轉手賣出，售價1萬美元。
阿德回信：「OK，我接受，你明天中午把車開來我家吧。」
問：契約是否成立？台灣法律與美國法律適用下會有無不同？
（答案明天揭曉）
先前一篇刊出後，有網友留言表示不同意見，更多的是e-mail給我。
我列舉其中一個，因為具有代表性的觀念錯誤（我是針對內容而言。我並不認識來信的朋友，所以並非對人）。
系統自動發出->是需要人去設計的
也就是沒人去寫這段程式碼機器是無法有所謂自動的行為
系統會發出這樣的信 相信業者的預設立場是願意交易的 才會去設計
不然等人工確認後再給資料(消費者寄送個資信用卡號及DELL匯款帳號等)即可
但是訂型化契約的保留等等敘述說白了是一道給業者犯錯時避責的自設防火牆
也因此 他才能短時間內連續出錯 就如您之前那篇PCHOME所述
要避免這種錯誤並絕無可能 甚至要設計這種機制沒有任何技術上的困難
(個人本身也是屬於IT產業也寫程式和系統的)
再者 那麼明顯的價格錯誤 如果大家都看的出來 DELL卻沒看出來還安心上網
這種內控不會太匪夷所思?? 那麼個人可能推論為是仗著 保留這樣的文字
來放心的犯錯
至於美國 說實在 如果美國可以養這麼多怪獸企業和銀行
甚至讓消費者習慣標價錯誤為常態的方式 個人真的難以茍同
企業的能力原本就高於個人 如果能如此簡單逃避責任
那麼讓犯錯如此理所當然 而且最好是債大不愁的處理方式 看來應該是在美國經營大企業的不死仙丹
而且在美國看來還真的有效 然後把美國經驗搬來台灣再玩一次
分幾點討論：
1.再看以下討論之前，請先把這篇文章看過。
許多網友談到戴爾事件問題，最常丟出來的大帽子就是「貪得無厭的大企業」與「剝削消費者」這兩個錯得離譜的觀念。
而這兩點我在上述文章中已經講得清楚：
1)哪個人做生意不是出於為了賺錢這目的？為什麼企業規模就會影響你的邏輯判斷？Dell貪得無厭，那夜市賣臭豆腐的又怎麼說？
再者，貪婪哪裡不好？你如何證明貪婪不好？
事實上持此論點者，多半連基本的「倫理學」訓練都不夠，只是純粹直觀地、情感上反對別人看似貪婪的行為。但卻離真相有十萬八千里遠。
2)企業賣產品與服務給消費者，消費者自願掏錢購買。
這中間到底是誰被剝削了？哪來的剝削？剝削的定義又是什麼？
如果說剝削的定義是「收了不合理的價錢」，那請問「合理的價格」又該怎麼決定？由誰來決定？
況且，Dell事件中照此定義，應該是「消費者剝削了Dell」！
2.Dell企業的規模在法律上與經濟學上的處理，根本不是重點。
許多網友的討論都放在這邊，其實都是搞不清楚狀況。
今天假如因為Dell企業規模大，就得套用不一樣的法理原則的話，那麼假若今天用錯誤價格下定螢幕的是GE這類比Dell更大上數倍的企業或國家政府時，持這種論點的網友又該如何解釋？
這時候此類網友的「剝削定義」又該如何運作？又是誰剝削誰了？
可惜的是，消基會的蠢律師跟許多台灣法官，都忘了憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」
CNET上刊出關於這個事件，律師與資策會科法中心的看法。
我覺得還不錯，各位可以看看。
歐亞法律事務所所長吳旭洲….消基會雖然依據民法第153條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」來認為消費者在網路傳送購買的意思表示時，契約就已成立。之後取得的訂單確認、付款確認電子文件，亦是契約成立的證明，因此戴爾應依約履行。但是吳旭洲有不同見解。
「消費者面對的是機器，不是人，」吳旭洲表示。因此即便消費者收到了確認文件，都是由系統自動發出。而不是真正的當事者。他認為，這不構成互相表示意思一致的原則。因為絕非廠商原意。
律師基本上法律見解跟我一致，問題在於意思表示究竟有沒有達成法律上的「合意」，構成契約成立之要件。
換言之，就是Dell在網頁上的標價，究竟是「要約」或「要約的引誘」。
而資策會的科法中心看法，與其引述的法官看法，重點放在「誠信原則」，顯然是程度不好，大學民法債編應該回去重修。
契約成立與否都還在未定階段，哪會談到「誠信原則」？
而法律經濟分析的見解，我在上一篇談過了，請自行參閱。
元毓說 