作者: yuanyuchang

看到ZDNet上，我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應，我一點感覺都沒有。
因為這些網友本來就只是情緒性發言，他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有，出言無知本屬當然。

看到我自己Blog上一些不入流的留言，憂喜參半：喜的是畢竟「死狗沒人踢」，有留言總是有人氣；憂的是留言者多半連把我多數文章，甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。

看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時，我不得不要拍桌大罵，搖頭興嘆啊！

微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統)，此舉引起消費者許多反彈的聲音；消基會上(7)月進行一項調查，61%的消費者購買新電腦時，有不能自行選擇作業系統的困擾；而有56%的消費者，若購買的電腦為Windows Vista系統，會重新灌回XP系統；另外，有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統，顯示消費者對於微軟販售方式，感到困擾！

消基會指出：公平交易法第10條規定：「獨占之事業不得有左列行為：一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」；同法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」，因此，微軟在國內停售XP系統，只有少-量搭配特定硬體販售，恐有違反公平交易法之情形。

為維護消費者權益，並消弭市場不公平競爭，消基會特此拜會公平會，提出下列看法：

一、國外案例

1.反托拉斯訴訟案

微軟在1999年至2003年之間，以搭售「Window Media Player」，將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%，使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率，在同一時期，自50%降至19%。

Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭，不得不以付費方式，請求代工廠在其所製造的硬體上，預先安裝Real Player，使其成本增加，更使競爭狀態產生不佳狀況。可見，微軟利用搭售行為，不但對於產業發展及科技發明均有傷害，更非公平交易法或競爭法所樂見之結果！

因此，在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案，最終雖以和解收場，但微軟必須允許代工廠得以自由選擇，除去微軟的其他應用程式；目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體，有一個公平交易的待遇！

2.歐盟作法

歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為，認定其違反EC Treaty第82條，除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外，並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元（約合6億1千3百萬美元）的罰款。

其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統，具有二個效果：(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態；(2.)強迫微軟將其產品多樣化，消費者對於產品多了一個選擇，確保其選擇權（consumer choice）。

3.南韓作法

南韓公平交易委員會（Fair Trade Commission）在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元（約合3千2百萬美元）之罰鍰，亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇：(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本；(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP，但必須在電腦上有直接連結一個網頁，而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。

南韓的作法比美國及歐盟更進一步，而其效果則與歐盟作法類似，均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。

4.從公司社會責任而論

一個營利事業從國家的租稅優惠、虧損抵減、促進產業升級獎勵與減免…等，都是以國家資源與社會資源提供公司進行營利行為之特殊待遇，因此，公司在獲利之餘，當然對社會亦具有一定程度之社會責任，使公司能在利用社會資源、創造獲利之後，亦對社會有所回饋。

微軟公司對軟體科技投入大量的開發資金，並對整體社會之發展與進步提供貢獻，此一事實不可否認，但社會上大量的消費者購買其產品，使其取得大額獲利，亦為不可忽略的事實；因此，當微軟有能力、且無困難的，能提供消費者不同產品時，若僅為了提高獲利而強迫消費者必須選購較昂貴卻不符其使用目的之作業系統，顯然在公司的社會責任上，微軟作了一個極為負面的示範，對其社會形象絕無好處。

二、建議

當電腦已經成為日常生活及商業經營之必須品時，應讓具有不同使用屬性與需求之消費者，可以針對其需求而選購不同之產品。因此關於微軟停售XP作業系統，顯然微軟在進行一種新形式的搭售行為，不僅傷害不同品牌間的競爭（inter-brand competition），而其停售XP作業系統，則顯然使品牌內之競爭（intra-brand competition）被消滅，不能因為Vista是一個新推出的產品就必須強迫消費者購買。

繼續銷售XP作業系統，並同時銷售Vista系統，對微軟既無困難亦無損害，本會認為，停售行為並無任何商業正當性，只具有剝奪消費者選擇權之負面效果，呼籲微軟應尊重消費者的選擇權，兩套系統併售！

針對此種行為，可建議如下之處理方式：

1.公平會以高額罰鍰剝奪微軟強迫銷售Vista之獲利

此種作法可以除去微軟強迫消費者選擇Vista之動機，而使其繼續銷售XP。

2.對XP繁體中文系統進行強制授權並回饋權利金予微軟

既然微軟已不再銷售XP，姑且不論其理由為何，在市場仍有XP需求的情況下，建議將XP繁體中文系統進行強制授權，授權代工廠或電腦零售商，使市場上具有同一品牌間不同產品之競爭，提高消費者的選擇權。

3.降低Vista售價並全面免費搭售XP系統

Vista售價應予降低，且所有Vista版本應全面搭售XP繁體中文系統，即使消費者被迫購買不符其所須的Vista系統，也可以自由進行降等，回復使用XP系統，而不能只有購買最昂貴的Vista Business或Vista Ultimate版本才有降等權利。

4.比照歐盟與南韓作法，命微軟提供Vista版本與XP版本供消費者選擇

在XP仍有市場需求性之前提下，應以消費者權益保障為考慮之一，在消費者有權選擇之前提下，微軟應提供二種版本供消費者自行選擇，而選擇Vista之消費者仍具有前述之自動降等權。

財團法人中華民國消費者文教基金會

看得出來這應該是出於一個法律人之手的文章，才會通篇「法匠氣」，且一篇文章能從頭錯誤到尾，也實屬不易。

這篇文章如何全文均錯，無一可取，待我從頭說起：

海關制度，是一個最能展現一個國家主權的制度。

任何一個主權獨立的國家，都有允許或拒絕非該國人民進出該國的特權。

當然，現今我們看到的海關制度，並非想當然爾地自始就存在，而是晚到19世紀末、20世紀初左右，才逐漸有今日之架構。

Peter F. Drucker（彼得‧杜拉克）在其回憶錄裡，即說到他所成長的歐洲，在1918年以前沒人擁有護照，大家也沒聽過簽證這玩意。要去哪一國都是通行無阻，自由來去（多美好的一個世界啊！）。

直到民族主義興起，新成立的民族國家開始設立海關、護照、簽證等制度來刁難他國人民。

但現實是，現今多數國家的國境出入都不再容易。各國也將國境的出入許可特權，納為國家主權的一部分。

我們中華民國大法官會議解釋第558號也做出如下解釋：

可能有人看到標題覺得奇怪：怎麼會沒有「故意殺人罪」？

沒錯，刑法裡的確沒有這玩意。

中華民國刑法第二編第二二章，章名是「殺人罪」，而天霸王條款第271條：

一.殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
二.前項之未遂犯罰之。
三.預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

這一條最早可以追溯到清末宣統時，由修律大臣沈家本，聘請日本法學教授岡田朝太郎起草的《大清新刑律》。

因此，刑法第271條的文字之精準、優美與簡鍊，是現在台灣立法院那種中文程度立不出來的。

我們的刑法是成文法，走的是德國的大陸法系觀念，講究「罪刑法定」、「構成要件」、「阻卻違法事由」、「阻卻罪責事由」…等邏輯順序。

其中，相當重要的就是一條罪名之成立，在於行為者的行為（主觀、客觀面）有無符合法律規範的「構成要件」。

我們可以看到，第271條的構成要件只有三個字：殺、人、者。

這是多麼了不起的用字遣詞！

許多人都有個錯誤概念，以為市場上的價格內涵以下這個公式：

成本 + 合理利潤 = 價格

這樣的觀點大錯特錯！

一個簡單的質問：

假如這樣的邏輯正確，請問要如何解釋有一堆賠錢的產品或服務在市場上販賣？

當然，持這樣想法的人也無法解釋百貨公司週年慶的折扣活動：到底是打折前的價格是合理利潤？還是打折之後？

更無法解釋每天都有數字跳動的股票、債券、期貨市場，究竟哪一天的哪個價格，才是所謂的「成本加上合理利潤」？

顯然，代誌不是憨人想的那樣。

價格之決定，只有一條定律，那就是：

前言：
這篇文章原本是我回應洪朝貴教授「當法律不近情理：盜拷絕版軟體是罪惡嗎？」一文所寫。應ZDnet編輯之邀改寫擴充。
依照約定，ZDNet上將我的文章刊出之後，我可以在自己的Blog上放上。
為了避免只是單純的舊文重貼占版面，我也會針對ZDNet上面一些網友的回應，值得回覆的拿出來補充在內文。可惜，值得回覆的留言並不多。

根據我部落格上的網友回應看來，同時要處理智慧財產權與托拉斯法例二者問題，我發現其相關之背景知識許多人並不了解，充滿許多媒體誤導的概念。因此要在這篇文章裡就做到詳盡解釋，恐力有未逮之處。
本文將從簡單的法律觀念出發，引導各位進行「法律經濟分析」的思考，從邊際成本到租值，從智慧財產權制度到自由市場與反托拉斯的謬誤。

請各位讀者先忘記你之前在報章媒體上看到的許多言論，回到源頭重新思考筆者本文。

一.從簡單的觀念出發

1.著作權所有人本來就有權利自由使用自身的財產權

過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭（上）」一文，即提到：

…因此，近來批評某些網站文章廣告太多的網民，甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人，其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。

能忍受多少廣告？這是讀者的問題；該如何使用著作權獲利？這是站長的問題。

前者就像你是要去便利商店買鮮乳或在五星級飯店用客房服務叫熱牛奶；後者則是牛肉麵老闆決定一碗是要賣80元還是500元。

兩者是兩條不同的曲線，自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。

同理，一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。

軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。

「反高學費運動」是個奇怪的運動，我上去他們的網站看看，果然是一堆不念書的小孩，高舉沒有思考過的左派思維，大玩政治運動。

其中他們一項關於反高學費的主張，是：

反對教育商品化、實踐教育公共化！

光這點就證明這些人根本沒念書，沒想過也不懂自己在講什麼。

首先，什麼叫商品化？

不知道，專門研究人類經濟活動的經濟學對「商品」這玩意本身也沒有嚴謹的定義。

基本上可以交易的都可以算是商品。我們可以這樣說。

這也表示，需要付出代價去換取的東西，就是一種商品。因此桌子是商品、椅子是商品、「馬殺雞」服務是商品、尊貴頂級豪華郵輪之旅也可以是商品…… you get the idea

要換取這些東西，不一定要透過金錢。你可以透過人情壓力、到垃圾場撿拾、自己花時間DIY….無論哪種方式，你都犧牲了某些東西，去換取你想要的東西回來。犧牲的與換取的都可以是有形、無形之物。

更重要的是，概念重點在「換取（exchange）」這件事上，誰出錢誰享受是另外一回事。

講完商品，我們來看「公共化」。

這下經濟學對於「公共財（public goods）」就有定義了：

公共財的定義是相對於私用財（private goods）而來，最主要特色在於同用性（concurrent use）。

舉個簡單的例子大家就懂：

一顆豐碩多汁、鮮豔欲滴的水蜜桃，我吃了，你就只能乾瞪眼；你吃了，我就只能直跺腳。
這就是私有財。

電視裡正在播放的「我在墾丁天氣晴」，我一個人看，爽。一堆人一起看，劇情並不會變成我只能看到1/10。
大家還是能享受到一樣的片子。
這就是公共財。

事實上public goods這個名字取得不好，翻譯也翻得頗糟。

這影片，是已故的諾貝爾經濟學獎得主 — Milton Friedman在1980年時，為美國的電視台所錄製的，一系列的教導經濟學原理的著名節目「Free to Choose」其中一小段：

一支鉛筆，幾乎不可能由一個人就能獨立完成！

奇怪嗎？一點都不怪。

鉛筆上的木頭，是伐木工用鋸子在森林裡鋸倒樹木生產的（環保人士要唉唉叫了）；伐木工人用的鋸子，是工廠生產的（一個製造二氧化碳的鬼地方）；工廠生產鋸子用的鋼鐵，是煉鋼廠生產的（環保人士最近正對台塑大煉鋼廠計畫「妖巴吵」哩）；煉鋼廠的鐵砂是從礦坑裡挖出來的；採礦設備又是由一堆工廠事業生產出來地…..

鉛筆上的筆芯，是由鉛筆公司用粘土、石墨混製而成；石墨、粘土也都是專業採礦工人去開採；開採設備，又是由工廠生產製造…..（各位可以看到，又一個循環了）

鉛筆上的橡皮擦，以前是由馬來西亞一帶的橡膠樹生產出來，須有橡膠工人、採膠設備….
現在多半由石油提煉，又是更大的一個連鎖關係可以開展…..

鉛筆上的顏色，是製造塗料的公司生產的；這些公司的原料不只石油原料，還包含各種化學物質來調劑出正確的顏色，這些化學物質多半又是從礦物提煉出來……這又開展了一長串的連鎖關係！

光是一隻鉛筆，背後就有這麼多人的投入。這些人努力是為了讓你拿來在課本上塗鴉？在學校實驗室抽屜裡畫裸女的嗎？

我挺喜歡看公共電視的，尤其是「人生劇展」系列與最近重播的「我在墾丁天氣晴」。

但我很不喜歡公視的「獨立特派員」與「我們的島」這些類似新聞紀錄片的節目。

為何？

因為這些節目充滿煽情而無知的膚淺評論或言論，尤其是那些未經深思的偏左派觀點，更是讓人受不了。不過我或多或少都會看一下。

不過公視有關休閒農場商業化的報導評論，就真是無知錯誤到讓我按奈不住！

我從官方網站摘錄一些片中的旁白：

走進苗栗南庄，眼前的景象，讓人直冒冷汗。平日安靜的老街，一到假日，全走了樣，遊客越來越多，地價越來越貴，不斷加高的房舍，竟也逐漸地遮住了桂花巷的天空。離開聚落中心，田野旁、山林間，小木屋的數量，更是令人大開眼界。各式各樣的木屋，有的拿來做民宿，有的設計成主題餐廳，像這間全南庄第一家合格的休閒農場，就以竹雕DIY來招攬遊客。

　苗栗縣農業局長謝學森表示，休閒農業發展到現在，已經出現一個明顯的困境，休閒功能被擴大，農業的本質越來越少，從台灣東部到西部，都可以看到一樣的庭園造景、一樣的主題餐飲。 　一波一波的人潮，不見得是成功的代表。因為人越多，環境負荷越大，休閒方式也容易落入走馬看花。………
……可是，南庄的休閒農業，卻前景黯淡。民國九十三年底，農委會正式劃定當地的南江休閒農業區，為重點輔導區域，這個原本由小農組織的合作團隊，備受各界注目，不過後來幾番人事變遷，區內的業者，已經有超過一半比例，不具農民身分。缺乏農業生產的基礎，休閒農業區開始淪為商業操作。 ……

其實不只公視，許多台灣新聞系訓練出來的，大多脫離不了這種膚淺觀點 — 農村應該要停留在田園詩人裡所描寫的那種「有良田、美池、桑竹之屬，阡陌交通，雞犬相聞。」

商業化就是不好，就是該被唾棄、撻伐。

為何這種說法錯？錯在哪？