月份: 八月 2008

上回我留下幾個大綱，本文開始分別針對一條大綱略寫一篇文章來說明消基會在反托拉斯法上的錯誤觀念。

今天的主題為：搭售。

在消基會所提出的看法中，援引的兩個重要案例均是有關微軟搭售之案例。

很可惜，這兩個案例均是很糟糕的司法判決，應該要列入教科書負面教材；卻被消基會當寶來對待，實在令人扼腕。

有網友留言認為我好大的膽子，自以為可以批判歐盟法院之判決。
對我來說，是非對錯跟說話的人之身分毫無關聯。如果你是相信「官大學問大」的讀者，麻煩你不用看我文章了，省下你的時間吧。

今天本篇文章針對反托拉斯法中最愛提及的「搭售行為（tying）」做一個簡單的解析，希望能讓大家（特別是法律系的學弟妹們）了解法學家跟少數經濟學家搞這玩意，只是一場虛幻的對商業的「刑求派對」，爽到執法者，卻苦到廠商與消費者。

一如某首有名的台語歌歌詞：「啊～爽到你，艱苦到我！」

什麼是搭售？

搭售行為（tying）其實翻譯為「綑綁銷售」會更好。

搭售行為簡單地定義，就是將許多可以分離的不同產品硬是湊在一起要賣給你。當然，法律上還有「替代性」、「互補性」一些模糊不清的補充，但法律關於搭售的概念大概都是錯的，可取之處很少。

回頭看過去我在法律系上課的「公平交易法」筆記，教授談到「搭售行為」，上課一開頭大膽卻錯誤地指稱：

「一般多認為搭售行為是違法的….。」

後續又提了一些違法的案例。
似乎公平交易法遇上搭售案例，就難有例外地，直接往違法方向做判斷即可。

可悲的是，綜觀過去的「共筆」（法律系的應該都知道這是啥），教授在講解搭售行為上半點像樣的經濟分析都沒有，一如台灣公平會的處分書一樣。

基本上要談搭售行為有個重要的問題要先解決：

世界上幾乎找不到有商品是沒有「搭售」的：
你買汽車硬是要你接受原廠的排氣管、雨刷、座墊、輪胎….；你買筆記型電腦，裡面的晶片組、硬碟、面板、鍵盤…都是原廠搭售的；賣雞蛋的多半同時硬要賣給你蛋白跟蛋黃（如果你願意買液態蛋，就可以單買蛋黃或蛋白）；賣蘋果的賣給你一堆纖維質、水份、糖份與其他營養份；賣鞋子的硬要將左右鞋都賣給你….

這部份的問題出在，世界上少有商品在「質」之上是「單純的（pure）」。除了純金、純銀的一些純元素的買賣之外，世上沒有一種商品本身是沒有包含其他本可獨立的產品。

難道我們不能自己買板金、引擎、供油系統….等東西自己組一台汽車嗎？
難道我不能單買維他命B，為什麼市面上沒有純的維他命B，一定搭配了一些其他配方，甚至還搭售了「藥罐」給我？
難道我不能自己從系統核心（kernel）開始自行編譯，一路找來自己喜歡的殼層（shell）、視窗管理員（windows manager）、資源庫（library）….為什麼「自由」如Linux，也有上百種套件在市面上流通任君挑選？
難道我不能只買蘋果的糖份跟芬芳？

當然可以！任何商品你只要你願意，想購買拆開到無法分割的單位是辦得到的。

但沒什麼人這樣幹，其中一個重要理由在於：這樣幹的成本太高了！

你可以像我當年（Redhat 6.x時代）剛開始接觸Linux時一樣，自以為是地從kernel開始用電腦跑編譯，結果就是安裝了整整一星期才搞定大部分的問題。其中光是要裝一個注音輸入法，就頻頻與一些程式庫相衝突，最後花了數小時才找出問題。
當然，你可以說這是因為我是初學者，像個蠢蛋一樣弄個半天。可是，要成為一個熟手，我相信都要走過我當初走過的傻路。

所花費的時間，對一個立志要往資訊領域發展的學生來說，是投資；對一個有更多正經事要辦的商人來說，那是徒增成本；對一個急著要上線打怪的遊戲玩家來說，那是自討苦吃。

許多產品之所以要包裹在一起搭售，往往就是因為採取如此的成本最低，對供應與需求端均是。

技術出身的geek一定要得清楚一件事：對多數人來說電腦只是工具，用來節省成本的工具。沒道理在工具上浪費無謂的時間或金錢。geek不可以把自身的喜好強加諸在他人身上。

微軟的Windows，Apple的Mac OSX系統，乃至於各式各樣的Linux套件，均將底層至GUI，驅動程式至應用軟體做了相當程度的包裹搭售。省下的時間與成本，絕對不是以前我那種蠢方式可以比擬的。

看到ZDNet上，我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應，我一點感覺都沒有。
因為這些網友本來就只是情緒性發言，他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有，出言無知本屬當然。

看到我自己Blog上一些不入流的留言，憂喜參半：喜的是畢竟「死狗沒人踢」，有留言總是有人氣；憂的是留言者多半連把我多數文章，甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。

看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時，我不得不要拍桌大罵，搖頭興嘆啊！

微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統)，此舉引起消費者許多反彈的聲音；消基會上(7)月進行一項調查，61%的消費者購買新電腦時，有不能自行選擇作業系統的困擾；而有56%的消費者，若購買的電腦為Windows Vista系統，會重新灌回XP系統；另外，有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統，顯示消費者對於微軟販售方式，感到困擾！

消基會指出：公平交易法第10條規定：「獨占之事業不得有左列行為：一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」；同法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」，因此，微軟在國內停售XP系統，只有少-量搭配特定硬體販售，恐有違反公平交易法之情形。

為維護消費者權益，並消弭市場不公平競爭，消基會特此拜會公平會，提出下列看法：

一、國外案例

1.反托拉斯訴訟案

微軟在1999年至2003年之間，以搭售「Window Media Player」，將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%，使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率，在同一時期，自50%降至19%。

Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭，不得不以付費方式，請求代工廠在其所製造的硬體上，預先安裝Real Player，使其成本增加，更使競爭狀態產生不佳狀況。可見，微軟利用搭售行為，不但對於產業發展及科技發明均有傷害，更非公平交易法或競爭法所樂見之結果！

因此，在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案，最終雖以和解收場，但微軟必須允許代工廠得以自由選擇，除去微軟的其他應用程式；目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體，有一個公平交易的待遇！

2.歐盟作法

歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為，認定其違反EC Treaty第82條，除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外，並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元（約合6億1千3百萬美元）的罰款。

其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統，具有二個效果：(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態；(2.)強迫微軟將其產品多樣化，消費者對於產品多了一個選擇，確保其選擇權（consumer choice）。

3.南韓作法

南韓公平交易委員會（Fair Trade Commission）在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元（約合3千2百萬美元）之罰鍰，亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇：(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本；(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP，但必須在電腦上有直接連結一個網頁，而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。

南韓的作法比美國及歐盟更進一步，而其效果則與歐盟作法類似，均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。

4.從公司社會責任而論

一個營利事業從國家的租稅優惠、虧損抵減、促進產業升級獎勵與減免…等，都是以國家資源與社會資源提供公司進行營利行為之特殊待遇，因此，公司在獲利之餘，當然對社會亦具有一定程度之社會責任，使公司能在利用社會資源、創造獲利之後，亦對社會有所回饋。

微軟公司對軟體科技投入大量的開發資金，並對整體社會之發展與進步提供貢獻，此一事實不可否認，但社會上大量的消費者購買其產品，使其取得大額獲利，亦為不可忽略的事實；因此，當微軟有能力、且無困難的，能提供消費者不同產品時，若僅為了提高獲利而強迫消費者必須選購較昂貴卻不符其使用目的之作業系統，顯然在公司的社會責任上，微軟作了一個極為負面的示範，對其社會形象絕無好處。

二、建議

當電腦已經成為日常生活及商業經營之必須品時，應讓具有不同使用屬性與需求之消費者，可以針對其需求而選購不同之產品。因此關於微軟停售XP作業系統，顯然微軟在進行一種新形式的搭售行為，不僅傷害不同品牌間的競爭（inter-brand competition），而其停售XP作業系統，則顯然使品牌內之競爭（intra-brand competition）被消滅，不能因為Vista是一個新推出的產品就必須強迫消費者購買。

繼續銷售XP作業系統，並同時銷售Vista系統，對微軟既無困難亦無損害，本會認為，停售行為並無任何商業正當性，只具有剝奪消費者選擇權之負面效果，呼籲微軟應尊重消費者的選擇權，兩套系統併售！

針對此種行為，可建議如下之處理方式：

1.公平會以高額罰鍰剝奪微軟強迫銷售Vista之獲利

此種作法可以除去微軟強迫消費者選擇Vista之動機，而使其繼續銷售XP。

2.對XP繁體中文系統進行強制授權並回饋權利金予微軟

既然微軟已不再銷售XP，姑且不論其理由為何，在市場仍有XP需求的情況下，建議將XP繁體中文系統進行強制授權，授權代工廠或電腦零售商，使市場上具有同一品牌間不同產品之競爭，提高消費者的選擇權。

3.降低Vista售價並全面免費搭售XP系統

Vista售價應予降低，且所有Vista版本應全面搭售XP繁體中文系統，即使消費者被迫購買不符其所須的Vista系統，也可以自由進行降等，回復使用XP系統，而不能只有購買最昂貴的Vista Business或Vista Ultimate版本才有降等權利。

4.比照歐盟與南韓作法，命微軟提供Vista版本與XP版本供消費者選擇

在XP仍有市場需求性之前提下，應以消費者權益保障為考慮之一，在消費者有權選擇之前提下，微軟應提供二種版本供消費者自行選擇，而選擇Vista之消費者仍具有前述之自動降等權。

財團法人中華民國消費者文教基金會

看得出來這應該是出於一個法律人之手的文章，才會通篇「法匠氣」，且一篇文章能從頭錯誤到尾，也實屬不易。

這篇文章如何全文均錯，無一可取，待我從頭說起：

海關制度，是一個最能展現一個國家主權的制度。

任何一個主權獨立的國家，都有允許或拒絕非該國人民進出該國的特權。

當然，現今我們看到的海關制度，並非想當然爾地自始就存在，而是晚到19世紀末、20世紀初左右，才逐漸有今日之架構。

Peter F. Drucker（彼得‧杜拉克）在其回憶錄裡，即說到他所成長的歐洲，在1918年以前沒人擁有護照，大家也沒聽過簽證這玩意。要去哪一國都是通行無阻，自由來去（多美好的一個世界啊！）。

直到民族主義興起，新成立的民族國家開始設立海關、護照、簽證等制度來刁難他國人民。

但現實是，現今多數國家的國境出入都不再容易。各國也將國境的出入許可特權，納為國家主權的一部分。

我們中華民國大法官會議解釋第558號也做出如下解釋：

可能有人看到標題覺得奇怪：怎麼會沒有「故意殺人罪」？

沒錯，刑法裡的確沒有這玩意。

中華民國刑法第二編第二二章，章名是「殺人罪」，而天霸王條款第271條：

一.殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
二.前項之未遂犯罰之。
三.預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

這一條最早可以追溯到清末宣統時，由修律大臣沈家本，聘請日本法學教授岡田朝太郎起草的《大清新刑律》。

因此，刑法第271條的文字之精準、優美與簡鍊，是現在台灣立法院那種中文程度立不出來的。

我們的刑法是成文法，走的是德國的大陸法系觀念，講究「罪刑法定」、「構成要件」、「阻卻違法事由」、「阻卻罪責事由」…等邏輯順序。

其中，相當重要的就是一條罪名之成立，在於行為者的行為（主觀、客觀面）有無符合法律規範的「構成要件」。

我們可以看到，第271條的構成要件只有三個字：殺、人、者。

這是多麼了不起的用字遣詞！

許多人都有個錯誤概念，以為市場上的價格內涵以下這個公式：

成本 + 合理利潤 = 價格

這樣的觀點大錯特錯！

一個簡單的質問：

假如這樣的邏輯正確，請問要如何解釋有一堆賠錢的產品或服務在市場上販賣？

當然，持這樣想法的人也無法解釋百貨公司週年慶的折扣活動：到底是打折前的價格是合理利潤？還是打折之後？

更無法解釋每天都有數字跳動的股票、債券、期貨市場，究竟哪一天的哪個價格，才是所謂的「成本加上合理利潤」？

顯然，代誌不是憨人想的那樣。

價格之決定，只有一條定律，那就是：