標籤: 法律

這不算是「新」聞了。

日前全運會找來了一個年輕可愛，身材勻稱的運動員（鄭淑支）在活動現場上空，展現人體彩繪與身體線條美。

這樣的活動馬上引來了台中市議員陳淑華與賴佳微以及現代婦女基金會姚叔文的指責。

陳：「這個做法非常誇張，而且女性半裸，尤其現場又是運動場合。」
賴：「她這樣上空貼胸貼，全運會上空貼胸貼彩繪的行為，不應該放在這樣子活動宣傳上。」
姚：「這種宣傳手法與運動會關連性不大，不僅失焦也引人非議，身為行政機關，應更注意兩性平權。」

關於兩性平權，我倒挺想問問，這位鄭姓運動員是被人拿槍抵著頭逼迫上台？還是自願的？若是出於自願，又與兩性平權何干？

過去我曾經寫過「從「殺很大」談言論自由」，裡頭我談到

…在婚姻市場、性相關市場（如酒店、阻街女郎、成人影片或遊戲）裡，訴求服務出售者（男女均可能）的青春肉體、性感體態、G奶、肌肉、英俊瀟灑亦或沉魚落雁，甚至更進一步訴求男性的才華、鈔票、資產，女人的貞操、純潔、幫夫運，都是真實世界常見的擇偶標準。

也就是說，在男女雙方各自採取了一些擇偶標準之後，這些標準也自然成為競爭的標準；為了取得美嬌娘、為了覓得好夫婿、為了生意興隆，無論男女都會在這樣的競爭標準之下想盡辦法讓自己能夠脫穎而出。

出神入化的化妝術、脫胎換骨的整型手術、不實用的跑車、擺明敲男人竹槓的情人節大餐….這些手段就會被採用。…

…不過在經濟學「自私的假設」之下，一個標準被選定了，不見得人人都會去遵守。通常會有兩種表現：一者嘗試鑽制度漏洞，另一者則是跳出來反對或試圖推翻該制度。…

…從經濟誘因角度來看，這些婚姻市場、性交易市場上後段班的人，是不是最有誘因去抨擊、反對這樣的競爭準則？

換言之，越是在某種競爭準則下難以勝出的人，就越有誘因去反對那個準則！（反之，越能佔到便宜的，就越會支持該準則）

下面是簡單的練習：

這個案例是我們法學院上課用到的一個。

是1905年，由喬治亞州最高法院的法官所判，其中主筆法官的意見精采絕倫之外，也鉅細靡遺。

這個案例我認為讀者需要觀察的，不僅僅是看到美國的法官是如何去闡述一個人權的內容，更重要的點在於，美國的法官在case law的制度下，如何從無到有的創造出一個該州法律上未有前例的基本人權，並反覆論證得出該人權的屬性、內容、界線…等。

比方說法官文中花了相當篇幅談隱私權帶有的財產權特性；隱私權與言論自由之間的潛在與實質衝突；隱私權為何屬於自然人權、絕對人權；隱私權受侵害為何要用侵權行為法來處理….等

可看出法官在創造法律時的戒慎恐懼，實在不是台灣的判決所能比擬。

這篇判決英文十分淺顯易讀，讀者有興趣的值得花點時間研讀一番。

ps.那些自以為智慧權不應該是財產權的蠢蛋，特別該好好拜讀深思。

CNET上刊出關於這個事件，律師與資策會科法中心的看法。

我覺得還不錯，各位可以看看。

歐亞法律事務所所長吳旭洲….消基會雖然依據民法第153條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」來認為消費者在網路傳送購買的意思表示時，契約就已成立。之後取得的訂單確認、付款確認電子文件，亦是契約成立的證明，因此戴爾應依約履行。但是吳旭洲有不同見解。

「消費者面對的是機器，不是人，」吳旭洲表示。因此即便消費者收到了確認文件，都是由系統自動發出。而不是真正的當事者。他認為，這不構成互相表示意思一致的原則。因為絕非廠商原意。

律師基本上法律見解跟我一致，問題在於意思表示究竟有沒有達成法律上的「合意」，構成契約成立之要件。

換言之，就是Dell在網頁上的標價，究竟是「要約」或「要約的引誘」。

而資策會的科法中心看法，與其引述的法官看法，重點放在「誠信原則」，顯然是程度不好，大學民法債編應該回去重修。

契約成立與否都還在未定階段，哪會談到「誠信原則」？

而法律經濟分析的見解，我在上一篇談過了，請自行參閱。

今天臺灣蘋果日報上的社論 –蘋論– 刊出針對台灣司法惡質的批判，文中宣傳著「台灣司法強迫陳水扁子女出庭作證，乃為迫害人權」的意味。

通篇狗屁不通，真是可笑到極點！

我轉載部分如下：

扁案檢察官一再傳訊扁家子女，其實某種程度地不符合人性和法學傳統。中國自古即有「親親得相隱匿」，就是親人間可互相隱匿；孔子也說：「子為父隱，父為子隱，直在其中矣」。《唐律》中規定親屬間，有罪可互相為隱。古希臘也反對子告父罪。古羅馬皇帝查士丁尼著名的《法學總論》中，規定親屬間不得互相告發，若告發則喪失繼承權。美國《刑事訴訟法》規定，被告的配偶享有拒絕對配偶做不利證詞的特權。歐陸法系甚至將親屬拒絕作證權擴大到近親。

逼證父母罪像文革

台灣不但要阿扁夫妻互相作證對方有罪，兒女也沒有隱匿父母涉嫌犯罪的權利，被迫要出庭作證，有點像中國文革時鼓勵親友互告的恐怖情景。本案的問題不僅是扁的刑事人權遭剝奪，也是司法逼迫兒女作證父母有罪的野蠻本性未改。
蔡英文表示將連署要求停止羈押扁。台灣檢察系統可把涉嫌人如此長時間羈押取供，完全不理「無罪推論」和「程序正義」兩大原則，令人驚異，像是個民主國家嗎？連國際法學家都看不下去，一再擔心台灣司法倒退落後，不但沒保障人權，反侵害人權。
我們不是只為阿扁爭人權，而是為所有現在的被告，和將來可能成為被告的你我爭取權利。

這篇社論作者還引用一堆古代法或外國法為例，卻偏偏忘了中華民國刑事訴訟法第180條：

證人有下列情形之一者，得拒絕證言：
一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。
二、與被告或自訴人訂有婚約者。
三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。

對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。

還有第181條：

證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。

陳幸妤、趙建銘、陳致中這三個人是被迫作證的嗎？

如果讀者有參與過法院刑事審判庭的開庭過程，一定會看到法官照本宣科、行禮如儀地做以下動作：

1.確認證人身分、身分證件以及請證人回答並背出自己的身分資料。

2.詢問證人，是否與被告有親屬、婚約、法定代理人關係，也就是刑事訴訟法第180與181條？如有，法官會告知證人他有「拒絕證言權」。

3.告知證人，在法庭上作證需要「具結」，一旦簽名具結，如果內容有欺騙隱瞞，則會受到「偽證罪」之追溯，刑期最高是7年以下有期徒刑。如果證人同意作證，請在文件上簽名。

這是國內一般地方法院，刑事訴訟庭開庭一定會有的「法定程序」。同樣地，這樣的權利在接受檢察官訊問時，證人也會被告知，並且也可以主張。

我們回頭看同樣台灣蘋果日報的報導：

….陳瑞仁當時告知他們可保持緘默，但他們仍選擇作偽證來保護扁珍，沒想到今年初卻被吳淑珍在扁案出庭時自行爆料，戳破三人謊言，害他們被追訴偽證罪。….

扁案發生以來，一堆人莫名其妙開始批判台灣法律程序。自詡為民權鬥士一般，真是可笑。
台灣的司法程序的確有很多問題，也值得檢討批評。

但是像這種蓋上法典，睜著眼睛說瞎話的，在許多媒體上卻屢見不鮮。鬥士在哪？他們根本是對著不存在的敵人大喊「進攻！」的唐．吉柯德！

本篇刊登於ZDNet.com：
談壟斷、談壟斷（二）
這篇文章其實在2008年11月就寫好了；可惜ZDNet分成兩篇，還刊到4月才刊完….
如此的切斷文章，也讓通篇的邏輯產生斷層，造成文章理解上的困難性。從讀者留言明顯可以看得出來。
或許我直接在自己的網站發佈文章，會好得多。

前言：

許多人一談到微軟，就不自覺地將微軟與壟斷畫上等號。尤其在以資訊軟體產業為目標市場的媒體上更是常見類似言論。

可是言者真的知道「壟斷」定義是什麼嗎？知道「壟斷」的內涵嗎？知道「反壟斷」究竟在反什麼嗎？

令人感到無奈的，恰是這些針對「他們自以為的壟斷」所提出之言論，立論根基根本毫無根據，甚至違反經濟邏輯。
這樣的情形，其實也不僅止於媒體，在我所熟悉的台灣法律界裡更是層出不窮到令人汗顏之境地。

壟斷，這個源自於經濟學的概念，如今談論者、主事者乃至於司法的裁判者卻在一點正確基本經濟邏輯都沒有的情形之下，胡亂立法或認事用法。

本系列文章打算就「公平交易法」，更正確名稱應為「競爭法（competitive law）」的最原始起點，壟斷，開始談起。

首先需說明的，是法律用語上並沒有「壟斷」這個詞彙。台灣的法律所採用的是「獨占」。但用語之不同無關緊要，重點在於以市占率之高低來判定獨占（壟斷）事實之有無，是一個非常錯誤的觀念，荒謬的是我國的法律竟然以此為定義：

就用本篇說說我身為一個法律出身但卻非主流的法律人，怎麼看這場鬧劇吧！

一. 神聖化的學運是可笑的

我的立場我在一開始就講明白。

學運跟一般社會運動本質上沒啥不同，只是組成份子可能略有不同。

假如一個學運的主張，是愚蠢昧於事實的，卻只是因為學生、教授身分使得該活動就神聖不可批判，這才荒謬可笑到令人無法接受。

這次的「野草莓」，參與者似乎處處散發的就是這種自以為高貴的睥睨，真夠噁的。

二. 談談憲法

司法院大法官會議解釋第445號，首度明確地將台灣的集會遊行權切成兩部分來探討，在邏輯上以及法律上皆精采之作！雖然內容概念抄襲自美國大法官的看法甚多，但仍然值得鼓掌。

而台灣媒體還是一樣維持「失智」本性，從沒來有談過這個1998年就已經談得很清楚的概念。

當年的大法官一刀將集會遊行問題切成兩大塊：「內容」和「形式」。

大法官表示，集會遊行中群眾主張的「內容」，政府不得干預。
當年的問題就在於政府事前審查群眾遊行主張的內容，凡是「涉嫌主張共產主義或分裂國土」的一概不准。
大法官的意見即，民眾高興主張什麼是他們的基本自由權利，政府管不著，也不能管。一旦管了，就是違憲！

但另一方面，民眾用什麼「形式」來進行集會遊行，政府就可以在「保障集會遊行活動之和平進行」與「避免影響民眾之生活安寧」這兩個前提之下進行管制。
比方說，抗議群眾不可以拿土製炸彈出來表達訴求，或者抗議群眾不能主張要到總統府內、軍事基地內遊行主張訴求。
換句話說，集會遊行的手段、地點、時間，政府是可以在基於上述兩的前提之下，去行使公權力的。

這就是為什麼集會遊行的時候，警方可以用拒馬、封鎖線圍出管制區，或擋開不同訴求的群眾。

講大白話，就是政府有權畫出一個區域，你群眾在裡面要說啥都可以，但是你不能越界。越界我公權力就能進來。

這背後的邏輯說穿了，就是你愛說啥都可以，言論自由的目的就是要讓你有自由把主張說出來，看能不能影響他人或是博得多數人的認同。集會遊行是一種讓「說話音量變大」的有效方式（起碼媒體會去採訪，等於免費上電視廣告宣傳），不過你不能藉由集會遊行來影響他人的自由或權利。

比方，邱毅當年帶頭用宣傳車衝撞司法單位，這就違法犯規了！這已經跟言論自由無關，而是「形式」根本不合法！
所以活該邱毅被關進監牢，這本是該付出的法律責任。

同樣地，那些把陳雲林圍在飯店限制人家人身自由的，或者追打中國記者的，當然都是違法！

這部份我就不贊成我自己的憲法教授–廖元豪老師，最近文章的主張：「把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。」

我認為集會遊行的本質就是一種意見表達方式，不代表透過這個手段就取得某種正當性，可以片面侵害他人權益。民主的本質是你透過這個手段來表達意見讓多數人聽到，但多數人不見得要認同你的意見。當然你更不能影響到其他人的基本人權，包含「拒絕聽你意見的自由」。
因此，在表達形式上為維護他人權益的一些管制舉措當然會應運而生；我無法接受一個失序的社會運動有其正當性說它手段是可接受的。
表達意見的同時，尊重他人聽與不聽以及其他自由的目標，自然會是一種秩序與圭臬的追求。

而這個社會不僅僅存在基層的聲音，富人往往更常淪為民意強姦的對象，這也是廖老師眼界不及之處，但這是題外話了。

順帶一提，大法官還認為偶發性集會遊行的情形，「二日前申請的規定」是違憲的；換言之，偶發性集會遊行根本不存在「許可制」或「報備制」的問題；這就是為什麼紅杉軍末期還有部分人堅守在總統府附近搖國旗，不需要申請（偶發性集會的解釋範圍可以很廣的）。

從大法官的邏輯，我們回頭看陳雲林來台馬政府的舉措。

拉出管制區，在陳雲林活動區域要求群眾離開，這都是合乎憲法的。群眾拿汽油彈被逮、攻擊行為被逮，通通都是合憲合法。

群眾拿國旗被阻止，這是違憲的，因為群眾要主張什麼，那個主張內容警察是不可以管的。就算你要拿台灣國國旗（真他媽有這鬼國家的話），警察也是管不了的。所以，你議員、立委跑來作秀，拿的是競選旗幟，警察當然也管不了。
我們的警察一開始跑去管國旗，也是犯規了。

法律面的東西我希望能盡量講得簡單，複雜深入的就先跳過。關於集會遊行與言論自由的界線，基本上就是大法官畫下的那條線，我個人相當欣賞。

接著我們就來看這群不念書的野草莓主張：

前言：

這個問題其實非常難，非常複雜。許多媒體報導或電視上的專家學者大喇喇地說了一堆，彷彿胸有成竹、瞭若指掌。

我知道的幾個大師級的經濟學家，反倒是直言問題太複雜，搞不懂。我也認為問題實在太複雜，釐清千頭萬緒，很有難度。

因此這篇文章想了很久，還是略略說明我的看法和我知道的。

讀者要進入本文之前，需要對Fisher的利息理論有所認識，才能真正讀懂後面我所要談的。嫌麻煩可以先看我過去「從利息談投資（一）：利息、資產、財富」這篇文章來建構基本觀念。

一.究竟出了什麼事？

要說明有關金融風暴的問題之前，得先了解到底發生了什麼事情，怎麼全世界股市大跌，一堆有頭有臉的保險、證券、投資銀行都在瀕死邊緣？

我先說個誇張一點的例子，再說個樸實保守一點的。而真相應該就在二者之間。

誇張版：

A跟B借錢，這本來只是AB之間兩人的事情。欠債還錢，天公地道；有借有還再借不難，小孩都知道。
這時跑出CD兩人，C想跟D打賭這A到底會不會還錢。賭局成立，雖然挺無聊的。
那D賭了A會還，又怕萬一A不還自己就虧大了，於是跑去找資本雄厚的地方老大F，跟他買保險。萬一賭輸了F負責。

C也怕賭輸啊，於是跑去找了X也要買保險，但是條件談得更複雜，用買賣選擇權的方式完成避險動作。

這時候回到故事主角，B也很怕A不還錢，除了要A抵押財產之外，還另外把A的債權拿去賣給F，以求提早拿回現金。

F心想自己同時有對A的債權，又有D的連動到A償還與否的保險風險要承擔，太危險了，乾脆將對A的債權的利息拿出來證券化，搞成一種固定收益證券賣給了佃農甲乙丙丁四人；F自己可以某種形式先套現回來。

忽然間，A抵押的不動產市價縮水了一半，F才存證信函去信要求A要補擔保品，沒想到A乾脆跑路給你追，連利息錢也不付了。
甲乙丙丁的固定收益證券忽然付不出收益，通通變壁紙。

C賭贏啦，可是X賠慘，雖然X在C賺一小點，但自己另外開了一堆暗盤！更說不出口的，是X也分別從甲乙丙丁手中買了一些現在變壁紙的證券。

以上是誇張一點的版本，不過我朋友都說簡單易懂。
許多衍生性金融商品，說穿了跟上面的故事一樣無聊卻又真金白銀拿出來刀光劍影一番。

前言：

這篇文章早在7月就寫好，但ZDnet編輯放到8月刊出，並拆成三篇為：
再談軟體與智慧財產權
讓商業軟體回歸自由市場機制
讓商業軟體回歸自由市場機制（下）

這樣拆文章，在文氣與邏輯連貫性上都會有影響，殊為可惜。不過ZDNet有其自身考量，實應尊重。
這裡全文完整刊出。

二.智慧財產權制度是保護租值不消散的制度

許多認定智慧權制度會侵害創作發明的人，其論述本身多半顯示該論者對「智慧權在產權制度上的本質為何」的無知；更多人不假思所就先假設「智慧權為公有」這個前提。

而我在上一篇已經提到，如果知識智慧在毫無代價之下，就被迫轉為公有，則會引發租值消散。

我舉個例子，從最極端的情形一個一個條件加上去，幫助大家理解：
A工廠和B工廠用一樣的機器來生產塑膠製品，但A工廠的工人特別認真，不但自行研究出更有效率的維修SOP，還在塑膠成分比例上的搭配、色母的應用均有特殊know-how，使該工廠不但交期快又準，且可提供之產品多樣化，廣受市場喜愛。因此A可以比B接到更多訂單，亦或享有更高的利益。

這在經濟學上，就是一種「租值（rent）」。

先從極端情形開始，假如我們今天強迫A有任何新的know-how、維修的心得、技術開發甚至新產品構想，都必須無條件地讓B知道的話，則A的努力將失去可得之報酬。A與B將同時失去進步的動力，在該塑膠生產上的競爭將淪到落最低層次的工資之流的競爭。
這就是一種「租值消散」，等於是參與競爭的人的特別努力卻無所回報，無人將願意再繼續參與競爭，擴大來想，整體社會的租值將「檣櫓間，灰飛湮滅」，淪為過去蘇聯民生消費品產業那樣的窘境。

洪教授要求微軟將不再販售的舊版軟體免費提供出來，其實就跟強迫他放棄潛在可得之報酬一樣。如果公權力真的如此介入，那麼軟體廠商為什麼還要開發新軟體？他們只能繼續賣舊軟體，永不推出新軟體，才可獲利的話，社會怎麼進步？

上回我留下幾個大綱，本文開始分別針對一條大綱略寫一篇文章來說明消基會在反托拉斯法上的錯誤觀念。

今天的主題為：搭售。

在消基會所提出的看法中，援引的兩個重要案例均是有關微軟搭售之案例。

很可惜，這兩個案例均是很糟糕的司法判決，應該要列入教科書負面教材；卻被消基會當寶來對待，實在令人扼腕。

有網友留言認為我好大的膽子，自以為可以批判歐盟法院之判決。
對我來說，是非對錯跟說話的人之身分毫無關聯。如果你是相信「官大學問大」的讀者，麻煩你不用看我文章了，省下你的時間吧。

今天本篇文章針對反托拉斯法中最愛提及的「搭售行為（tying）」做一個簡單的解析，希望能讓大家（特別是法律系的學弟妹們）了解法學家跟少數經濟學家搞這玩意，只是一場虛幻的對商業的「刑求派對」，爽到執法者，卻苦到廠商與消費者。

一如某首有名的台語歌歌詞：「啊～爽到你，艱苦到我！」

什麼是搭售？

搭售行為（tying）其實翻譯為「綑綁銷售」會更好。

搭售行為簡單地定義，就是將許多可以分離的不同產品硬是湊在一起要賣給你。當然，法律上還有「替代性」、「互補性」一些模糊不清的補充，但法律關於搭售的概念大概都是錯的，可取之處很少。

回頭看過去我在法律系上課的「公平交易法」筆記，教授談到「搭售行為」，上課一開頭大膽卻錯誤地指稱：

「一般多認為搭售行為是違法的….。」

後續又提了一些違法的案例。
似乎公平交易法遇上搭售案例，就難有例外地，直接往違法方向做判斷即可。

可悲的是，綜觀過去的「共筆」（法律系的應該都知道這是啥），教授在講解搭售行為上半點像樣的經濟分析都沒有，一如台灣公平會的處分書一樣。

基本上要談搭售行為有個重要的問題要先解決：

世界上幾乎找不到有商品是沒有「搭售」的：
你買汽車硬是要你接受原廠的排氣管、雨刷、座墊、輪胎….；你買筆記型電腦，裡面的晶片組、硬碟、面板、鍵盤…都是原廠搭售的；賣雞蛋的多半同時硬要賣給你蛋白跟蛋黃（如果你願意買液態蛋，就可以單買蛋黃或蛋白）；賣蘋果的賣給你一堆纖維質、水份、糖份與其他營養份；賣鞋子的硬要將左右鞋都賣給你….

這部份的問題出在，世界上少有商品在「質」之上是「單純的（pure）」。除了純金、純銀的一些純元素的買賣之外，世上沒有一種商品本身是沒有包含其他本可獨立的產品。

難道我們不能自己買板金、引擎、供油系統….等東西自己組一台汽車嗎？
難道我不能單買維他命B，為什麼市面上沒有純的維他命B，一定搭配了一些其他配方，甚至還搭售了「藥罐」給我？
難道我不能自己從系統核心（kernel）開始自行編譯，一路找來自己喜歡的殼層（shell）、視窗管理員（windows manager）、資源庫（library）….為什麼「自由」如Linux，也有上百種套件在市面上流通任君挑選？
難道我不能只買蘋果的糖份跟芬芳？

當然可以！任何商品你只要你願意，想購買拆開到無法分割的單位是辦得到的。

但沒什麼人這樣幹，其中一個重要理由在於：這樣幹的成本太高了！

你可以像我當年（Redhat 6.x時代）剛開始接觸Linux時一樣，自以為是地從kernel開始用電腦跑編譯，結果就是安裝了整整一星期才搞定大部分的問題。其中光是要裝一個注音輸入法，就頻頻與一些程式庫相衝突，最後花了數小時才找出問題。
當然，你可以說這是因為我是初學者，像個蠢蛋一樣弄個半天。可是，要成為一個熟手，我相信都要走過我當初走過的傻路。

所花費的時間，對一個立志要往資訊領域發展的學生來說，是投資；對一個有更多正經事要辦的商人來說，那是徒增成本；對一個急著要上線打怪的遊戲玩家來說，那是自討苦吃。

許多產品之所以要包裹在一起搭售，往往就是因為採取如此的成本最低，對供應與需求端均是。

技術出身的geek一定要得清楚一件事：對多數人來說電腦只是工具，用來節省成本的工具。沒道理在工具上浪費無謂的時間或金錢。geek不可以把自身的喜好強加諸在他人身上。

微軟的Windows，Apple的Mac OSX系統，乃至於各式各樣的Linux套件，均將底層至GUI，驅動程式至應用軟體做了相當程度的包裹搭售。省下的時間與成本，絕對不是以前我那種蠢方式可以比擬的。