分類: 法律

前言：本文會引來許多蠢蛋，所以事先聲明這些人我是一概懶得理。

旺旺中時後台老闆蔡衍明被證實有參與投資壹傳媒公司（蘋果日報、壹週刊）的股權出售案，引發學生與社會某些團體的撻伐，甚至有所謂反媒體怪獸聯盟，主張「要新聞專業 X 要旺中道歉 X 要NCC監督 X 反媒體壟斷」。我說旺中投資蘋果，是因為蔡衍明並非獨資買下蘋果，而只是投資者之一罷了。

我的看法恰好與這社會主流（天曉得是不是主流）意見相反，在這裡簡略說說。

1. 公司股權是私有產權（private property），這點是無庸置疑。換言之，公司股東要如何配置、管理公司的資源，基於法律保障，是股東自己的事情；承擔一切風險，也享受一切盈利，外人無任何置喙之餘地。這是私有財產制度對所有權基本三權能–使用、收益、處分–的根本保障。

媒體報社，說穿了也是某公司提供的某種商業服務，該公司股東基於法律保障，當然可以自由決定公司要不要、該不該或如何提供其服務。

說媒體是公器，是可笑的說法。這等於是說「你家就是我家，你的財產要我來替你管」一樣荒謬。

私人媒體都是盈利性質，市場導向，外人遊行抗議要求媒體該怎樣經營，其實是企圖侵害媒體股東的財產權了。

2. 承前，既然公司股權是私有財產，那麼這件投資案本質上跟先前同樣引發爭議的都更案並無二致。
部分學生與社會團體反對都更，背後理由多半是基於認為都更侵害人民財產權。這就不由得讓我質疑：那為何現在這些人又對別人如何管理財產指指點點？這難道不是雙重標準？還是其實只有一個標準：即個人主觀情感喜好。

某些人特愛玩角色扮演，先認定某方是弱勢被欺負、剝削的，然後再來站在道德高度批判一番以滿足自己的爽感。但這些人（事實上也沒有人）其實無法證明誰被剝削了。

邏輯上，反對都更者，就不該也反對旺中投資蘋果股權案；二者都是涉及私有財產移轉，都應該受同樣的法律保障。

貪汙制度化

1. 從「利息理論」看貪汙成本：

因為其一生財富是一生職業收入（包含低失業風險）折現總值，從此觀點來看，民主制度下，低階層公務員貪汙代價較高；政務官和民意代表貪汙代價較低是顯而易見了。如果任期很短，不在短時間內多賺一點，若日後競選連任失利，對人生財富是有負面影響的。

反之，在專制國家就相反：越高階層貪汙代價越高（畢竟有一生時間可以慢慢累積財富）；低階層公務員如中國古代小官，說拔就拔、說砍頭就砍頭，不快點累積財富對不起自己。這就是為什麼中國歷朝歷代地方官員貪汙橫行，皇帝縱使可能荒淫無道，但卻無需貪汙。
邊際上最明顯的就是「皇太子」了，這是一個不確定能不能上位的位子，因此中國歷史上皇太子搞朋黨營私的紀錄就比較多。

這邊我強調，我所謂的專制重點在於政府職位的任期和延續性。例如英國政府雖說民主，但英國皇室卻是符合我定義的「專制」 — 英女王死前都不用擔心有人搶她位子，更不用擔心兒孫被篡位，自然貪汙代價高、誘因低了。蔣介石、蔣經國父子政權在台灣，以這定義上來看，也是十分接近專制的。二人在台灣也並無太多貪汙事蹟，但蔣經國之子們則有較多令人臆測之處。

這邊也能推得：民主制度本質容易淪為少數人分贓的制度，陳水扁、林益世也就不過是民主的產物。一些把「民主」喊得震天嘎響、奉為神主牌的人，多半沒下過多少思考功夫。諾貝爾經濟學獎得主G. J. Stigler、J. M. Buchanan均曾公開批評民主制度，從經濟學角度來看，容易淪為少數利益團體把持的制度；因為搞定少數利益團體的成本小於本本分份選舉，政商勾結在民主政治中自然也免不了成為常態，甚或如美國Washington DC的遊說公司那般，成行成業了。K. Arrow的「Impossibility Theorem」更點明：要靠投票得到多數人偏好的結果是不可能的！（不過要是選票可以自由買賣，交易費用夠低的情形下多數人偏好是可以得到的）。

貪汙（corruption）定義可以分為兩個層面，淺的來說，是指因特殊關係（如公司CEO、公務員、國會議員…）而非法為自己或第三人取得利益之行為。這其實是很模糊的概念，因為我們不容易解釋為什麼A行為是合法而B行為是非法，這個界線的劃定本身存在相當程度的主觀判斷。現實世界裡，這個主觀判斷往往來自於立法者和法官（或合議庭的幾個法官）一己之決斷。

深一層的定義就更不好處理了 — 基於前述條件，再區分有特定受害人之貪汙與無特定受害人之貪汙。

前者多半是委任、僱傭、代理、信託…等等法律行為常見的一種道德風險：受人之託卻未忠人之事，另圖私利也。因為受害者明確，受侵害產權利益也往往較容易界定，法律上也有較容易操作的「善良管理人責任 (positive & negative duty)」或「忠實義務（duty of loyalty / fiduciary duty）」原則來處理。這類貪汙在私人機構最常見，我在稍後會做更多解釋。

無特定受害人之貪汙就複雜了，例如建管處公務員收賄，讓因為來不及開工即將過期的建照延展之外，同時也規避掉新法對於大樓地下一樓須作停車場用途之建商損失（請參見高等法院89年上訴字第309號），這案子公務員雖違反貪汙治罪條例，但卻很難指明受害人是誰。

更複雜的還有受害人雖然明確，但是受侵害產權卻是不明或產權非法律所保障。98年上易字第252號這判決中，C君為法務部調查局台北市調查處調查員，將台北市李姓議員被人檢舉賄選之消息，在選舉期間利用手機私下通知李姓議員注意可能之搜索。C君的瀆職洩密行為，潛在受害人應該是同選區其他候選人，但受害產權不甚明瞭；假設是其他候選人當選後的預期利益吧，則該預期利益中很大成分可能也是非法所得。

由上二簡例可知，貪汙問題本身困難複雜，無知者除了高舉道德非難之外，其實什麼也沒解釋。這點是讀者要特別注意的。

在進入本文正題前，我先簡單區分私人與公務員貪汙的不同：

私人貪汙與公務員貪汙的差異

貪污態樣上基本上可分為私人貪污與公權力貪污兩種。

私人貪污在刑法上的定義主要是背信罪：

第 342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

私人與公權力貪污最大不同點在於：私人貪污仍面對市場競爭，損害生於本人（此採法律上之定義）；公務員貪污卻是源自於政府的壟斷性合法暴力，即便公務員照章辦事，仍有收賄之空間。

最近大雨不斷，造成農田稻榖諸多倒穗，搶收不易。許多農民哭天喊地，也有地方政客跳出來要求政府提供協助，例如有大林鎮長黃貞瑜直接向國軍發文要求協助割稻。

我們姑且不論這個大林鎮長腦袋是不是有問題，搞不清楚她於法於理上何德何能有向軍隊發命令的權力。農民遇到天災甚或人手不足，政府就應該幫忙嗎？

若是如此，那台灣任何一家工廠或公司遇到人手不足時，是否也可以比照辦理、依樣畫葫蘆地要求政府派國軍提供協助？難道台灣的軍隊淪落成「臨時工應召站」？若真是如此，台灣眾多傳統產業就不會缺工缺得唉唉叫了。

可笑的是，從這影片連結可看出來，早在1950年代，台灣國軍就常幹這種「不務正業」的事情，還自詡「愛民助民」哩！

我們得問：為何農民有這種特權？

本日台灣蘋果日報報導「德IPCom纏訟 宏達電股價破底」，其中一段：

宏達電主管表示，IPCom指控宏達電侵犯其專利型號並非事實，且宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售，至於與IPCom的訴訟案，未來將交由仲裁庭裁定，現階段並不影響宏達電手機在德國銷售。

所有打專利訴訟的都知道，專利訴訟 Step 1: 一定要死不認有侵權事實–> Step2:主張對方專利無效 –> Step 3: 主張對方有專利詐欺或專利濫用 –> Step 4:針對究竟有無侵權事實再吵一輪 –> Step 5: 前項吵輸了，再對損害計算方法大吵一遍（或適用Georgia Pacific原則也要吵一遍），上述流程已經是專利訴訟的SOP，更是每一本教科書都會寫的基礎觀念（其他訴訟外要進行的策略流程我就不說了）。

咱們HTC還真管不住自家人嘴巴，大喇喇地說：「…宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售…」這等於在昭告天下，特別是訴訟對造：自己招認自己有侵權事實，雖然現在已經沒有，但是過去有，你快來針對我過去侵權部分好好敲我一筆吧！

如果HTC連這麼基本的訴訟策略都執行得這樣七零八落，那其他方面又能讓人多放心呢？

當然，從王雪紅 S3這種自己口袋左手進、右手出的五鬼搬運手法，也是夠讓HTC股東心寒了（不過後來又說不買了，這反過來讓威盛股東不勝欷噓）。

在聯邦巡迴上訴法院創設BMC rule後，緊接著一個值得研究的判決是 Muniauction, Inc. v. Thomson Corp.,(2007) 本案專利為：

“integrated system on a single server” that let issuers run the auction and bidders submit bids using a web browser. No separate software was needed. The system let issuers monitor the progress of the auction and let bidders monitor their bids vis-à-vis the current best bid.

除了專利新穎性（novelty）被法院批評之外，本案最重要的重點是法院更強化BMC rule，認為所謂的「control and direct」關係不僅僅是一般的關係，而是要構成法律上vicarious liability的關係。

Fed. Cir:
The control or direction standard is satisfied in situations where the law would traditionally hold the accused direct infringer vicariously liable for the acts committed by another party that are required to complete performance of a claimed method.

Vicarious liability是一個強度較高的法律關係，存在於如雇主與雇員、代理人與被代理人之間。

所以結果變成：

In this case, Thomson neither performed every step of the claimed methods nor had another party perform steps on its behalf, and Muniauction has identified no legal theory under which Thomson might be vicariously liable for the actions of the bidders. Therefore, Thomson does not infringe the asserted claims as a matter of law.

簡言之，Thomson沒有直接實施該專利每個步驟、也沒有讓其他人代理它為之，而在任何法律理論下，Thomson也不存在任何vicarious liability。因此，Thomson未構成侵權行為。

我的長期讀者應該發現，最近一年來我post文章的頻率忽高忽低，這其實反應著我的自由時間忽多忽少。

但其實我一直有一些寫作計畫，打算針對一些比較大又複雜的題目下手。但礙於時間，我遲遲沒有開始。現在想想，與其拖到有時間再寫，不如且戰且走，至少留下一點成績，而不是徒留空中樓閣。

目前我會先寫的，是我本身的專業：智慧財產權法與反托拉斯法競合。

目前暫訂的大綱是：

1. Patent misuse
a. on Patent laws
b. on Antitrust laws

2.monopoly issues on patents:
a. extending the existing monopoly power through patents
b. Price fixing
c. Tying arrangement issues on patent
d. Patent cross-licensing, patent pool, and patent alliance
e. Unilateral refusals to license
f. Package Licensing

基本上每個小題可能都會寫3~5篇文章來說明，一方面是分享知識，畢竟這在台灣是比較冷門的領域；另一方面則是自己的心得筆記，來自於讀書或工作上所得。

誠如前面所說，因為時間的不定，所以發文也不會很固定。內容架構可能都會再改，上述只是暫訂的，供參考而已。
內容會比較嚴肅枯燥，同時涵蓋法律、法學以及經濟學分析。

總之，本站可能往越來越無聊方向前進，各位有心理準備就好。

在進入本文之前我先聲明：這篇要討論的是一個美國法院的新判決，是講美國法。台灣法律在文章後段會提到，要看就全看完，別只看前半。

案件事由：
有一位Kayse Jama，經營一個專門針對移民的非營利組織以及網站。Jama在網站上全文轉貼了Las Vegas Review Journal這份報紙的33篇報導。

後來有一家叫Righthaven的公司，從LVRJ處買得許多報導的著作權，其中包含了Jama轉貼全文的報導。

Righthaven提起訴訟，控告Jama以及他的非營利組織侵害其權利。

這是一個很典型的著作權侵權案例，但很神奇的，在Righthaven v. Jama & CIO這件案子，District Court竟然判著作權人Righthaven敗訴。

幾個關鍵的理由如下：

聽法律人發表有關政府或媒體所應該扮演的角色以及應有的作為等言論時，往往會讓人不禁莞爾。

【政府媒體 各打50大板】

例如上述此篇投稿中，無意義地各打媒體、政府50大板，看似公平持穩的評論背後只是透露著對於真實世界的無知。

1. 媒體與政府官員之誘因各不相同

媒體的目標是提高收視率，對電視公司來說是增加廣告收入，對於名嘴來說亦是增加收入（亦或政治影響力）
如此看來，只要能達成上述目標，言論正確真實與否根本不是他們會關心的重點，而是在於言論是否夠譁眾取寵。

政府官員的誘因並非上電視明辨是非，而是明哲保身，保住官位，以提高個人收入之最大化。
換言之，與人民之資訊溝通是否夠透明、夠全面、夠完整，亦非政府官員關心之所在。而多做（說）多錯，不做不錯的保官原則，才是多數官員所追求的。

上述雙方誘因之不同，我想略有見識的市井小民應該都了然於心。

知悉雙方誘因之不同，就不會痴人說夢式地希望「雙方能夠自制或善盡什麼鬼義務」。