接續上一篇文章
再繼續更多法律論述之前，先給已經不耐煩的讀者答案：
我國消保法第12條第1項規定：定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。
其中關於顯失公平之定義，於同條第2項第1款：違反平等互惠原則。
PC Home的「出貨與否保留權」將因此被宣告無效。
既然無效，當你訂完貨也付了錢，剩下的就是PC Home的出貨義務（法律上會說標的物給付義務）。
這即是消基會的律師認為PC Home應該要履約出貨的法律上理由。
假如你是個只要答案的讀者，那看到這裡就不需要繼續浪費生命往下讀了。
但如果你跟我一樣充滿好奇心，不禁心裡會問：什麼叫平等互惠原則？
為什麼PC Home的案例可以這樣適用法條？
最近PCHome幾次網購商城標錯商品價格，卻拒絕出貨的事件，在網路購物逐漸風行的台灣激起一陣不小地漣漪。
究竟在法學上面的論述為何？小弟在此提供一點個人意見。
我們可以從兩個法律上的面向來討論：
1.網路購物上的目錄是「要約」或「要約的引誘」？
2.網站中買賣定型化契約的「保留出貨同意權」是否合理？
我平常蠻常看Robert X. Cringely的Blog
這次他寫了一篇關於微軟小秘密的文章–「Prinsors of Redmond: Yet Another Way Paul Allen Isn’t Like You And Me」
裡面提到兩個故事，相信可以讓大家對微軟創辦人之間的關係有點了解
當初微軟剛創辦，創辦人就是大名鼎鼎地William Gates，大部分人叫他Bill Gates；另外一位就是文章主角Paul Allen了。
如果你對Biil Gates身世有點了解，就會知道Paul Allen是Biil念中學時，同為喜歡玩電腦的學長。後來在哈佛時期，兩人也常討論電腦、軟體。
第一個故事即當初微軟第一個客戶，MIT需要BASIC的編譯程式。而當時MS的
主事者還是Paul而非Bill。Paul出差去MIT完成那份工作。但同時微軟創辦，Bill堅稱他自己是花費100%時間在微軟上，而Paul卻是同時身兼MS與MIT的工作，所以Paul只能拿到36%的股份，Bill要拿64%股權。
隨後在MS DOS 2.0開發完成之時，Paul罹患癌症。卻無意間聽到Bill與現任CEO — Steve Ballmer在討論如果Paul掛掉，要怎樣把他的股份弄回公司。
當然或許這是為了安定經營權或在討論關於股權信託….之類，防範於未然的討論。只是對Paul來說，實在是情何以堪。
作者猜測，這或許就是為何Paul之後幾乎完全淡出微軟的經營，甚至陸續賣出手中持股直到退出董事會。
這故事真實性如何？
該文作者不敢說Paul會comfirm他的說法，但作者的消息來源係在不同時間和不同的Paul親密朋友閒談時聽來的。
而賣股一事，更曾求證過Forbes專門追蹤富人財產的編輯Peter Newcomb，得知Paul早已將財產轉為非微軟股票的其他形式，目前手中僅剩100萬股。以他的財產規劃，就算微軟倒掉了他也不需要擔心。
作者結論推測，一個人只有當他的財富被控制在他不相信的人手上時，才會如此不計代價地（Paul賣股票是不計價格亂賣的）急於抽出財富，轉換成其他無關聯形式（例如Paul有價值10億美元的房地產）。
聯合新聞網上面有一篇文章–「Google憑什麼對美國政府說不」，如果我記得沒錯應該是跟大陸媒體合作，從大陸過來的文章。
裡面對於Google之所以拒絕美國政府的幾個理由提出批判。
其實認真看一下，文中一個又一個批判，最後僅彰顯作者本身對於基本人權的無知。
如果長時間看我Blog的朋友應該知道，我一再強調過憲法上規定的基本人權，是人民對抗政府的權利。也就是說，除了學說上「第三人效力理論」之外，我們並不認為一般人民可以對其他國民以憲法為「請求權基礎」。
講更白一點，憲法可以解讀為「人民與政府」所簽定的契約，根據這個契約，人民有一些權利是你政府不能隨便侵害的。如果要侵害，sorry，請遵守基本的「程序正義」（也就是請你遵守遊戲規則）。
所以Google事件可以簡化為：
1.Google與一般人的關係
2.Google與美國政府的關係
上回我們說到，民國89年以前證券交易法第155條第一項第二款中，規定那種不移轉所有權的假性交易，乃屬學理上所謂「沖洗買賣」，要加以處罰限制之。如此設計存在相當大違憲疑慮。
因為如此設計，實務上相當重要的「套利行為」，也會受到舊法本款的規範！
例如假設某A發行新股，你剛好有認購的權利。這時候你發現你手中現有持股市價約50元，而你現在可以用每股40元的價格認購。假設你的資金配置上並不想要擁有更多該公司股票，只要有一定數量就好。因此妳可以在市場上拋售手頭上現有股票，並以認購的方式40元買入售出數量，如此一來你手中股權數量雖然不變，但是確已經創造了10元價差的套利。
在民國89年以前，我國證券交易法第155條第一項第二款規定：對於證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場不移轉證券所有權而偽作買賣。
基本上這一款規定，就是要規範學理上所謂的「沖洗買賣行為」。
沖洗買賣行為一直是過去股市大戶用來殘殺屠宰散戶常用的手法。有人堅信：股市中價不一定是重點，量才是王道！「底部爆大量」這種術語散戶們多少人都能琅琅上口。而有心的股市作手，就能透過豐沛的銀彈以及眾多人頭戶，透過不同的券商帳戶來同時買進賣出，創造驚人鉅額地成交量。多半作手這種手法，明顯地特徵在於他的買與賣之間並不存在真的想要移轉股票所有權的意圖。也就是說買來賣去，其實股票還是在同一個人的掌握之下！
可能有人會想，這樣的不是很無聊？把手上的蘋果左手換右手，意義何在？還要花上不少手續費哩！
重點即在於許多人玩股票是看量的，君不見多少投顧老師或是仿間的股票書籍，教你看價又看量！爆量追價者多如牛毛。對作手來說，花一點手續費，卻能騙到一堆老虎、老鼠，傻傻分不清楚地廣大散戶，坑殺換現金，何樂而不為？
根據報導，哈佛商學院教授：Clayton M. Chritensen認為，Apple將因iPod的大成功而像以前一樣再一次衰落。
根據該名教授的論點：他認為一個新興產品的崛起，之後會隨著市場成熟而標準化與模塊化。屆時，市場的最大利潤將被產品中最主要部件生產廠商所獨吞。
他更進一步認為不管Windows Vista本身的延期或是現有版本存在已久的臭蟲、病毒、漏洞問題，均不影響現在用戶對於自己能以低廉價格使用電腦的滿意度。而Apple最大的敗象將會跟80年代一樣，即因為封閉系統與格式，不標準化而一路步向死亡。
他認為Steve Jobs不過是讓公司內部既有舊思維繼續統治公司。其能力並不比前幾任CEO好到哪。
小弟就從他的說法為出發點，略略詳述自己的想法。
首先我想先定義，我所謂的產品不僅僅是限於iPod這台小機器上面，而是包含背後的軟體、網路服務，如iTunes本身以及iTunes Music Store。
換句話說，我對產品次採取一個比較寬廣的定義，從這裡我們可以把商業分析常用的Product Life Cycle畫出來：
從小弟過去的觀察，我認為Apple與微軟最大的差別在於其競爭力本質之不同：
Apple拿手於將已發展一小段時間，但不太成熟的東西，透過他們對於人機介面一流的know-how整裝之後，推到市場上面。iPod就是最經典的案例。在iPod之前市場上早有MP3 player，也有廠商提出類似iTunes的mp3播放程式，甚至網路音樂商店都有雛形可查。雖然當時這些東西都還算新玩意兒，但絕對稱不上是Apple發明了這樣的組合。我認為iPod+iTunes之所以那麼強，重點還是在於Apple的競爭優勢正在於將大家還不那麼得心應手的技術，重新包裝。
但微軟就不同，微軟從DOS到Windows，乃至於IE以及MS Office，沒有一樣是獨創。甚至可以說他們都是在產品已經有相當之成熟度，才正式進入市場並於其後取得霸主的地位。
不可否認，微軟的商業模式的確是將他們獨佔桌面作業系統這一項資產充分發揮，而這正也是微軟競爭力所在。因此相對於Apple，微軟並不具備更好的人機介面know-how，也不一定有較高的performance或是P/E值，不過在面對成熟產品，微軟出手往往比Apple乃至於其他新興公司有力得多。（相對地，微軟對於新興產品技術上面就顯得較為吃力，尤其是網路搜尋技術剛剛崛起之時，微軟甚至不太注意。而我以為微軟搞一堆研究院，就是針對PLC圖中灰色虛線的部分做投資。只是微軟在這部分能有多大表現？且質疑之吧！）
一樣產品出生到成熟，最後勢必會進入衰退期甚至被新產品取代而消失在世界上。這是必然的循環，因此該名教授如果僅僅針對iPod作此預測，我認為根本等於沒有預測。因為大部分創新性產品隨著其成熟以及普及，本來就有這樣的命運。
但如同我前面說的，Apple的競爭優勢並不是在提供線上音樂或是販賣便宜MP3 player上面，這種競爭優勢是像專門掠取成熟市場的Dell公司拿手的，因此我認為這個教授犯的錯誤在於他似乎誤認Apple的競爭優勢僅是獨創iPod+iTunes組合。
如果我們把時間再往前推，當年大賣從而拯救Apple於水深火熱之中的舊版iMac，不過是將Sun提出的網路電腦概念做某種程度的延伸以及改變，但藉由該公司對硬體和軟體產品人機介面整合的優勢（還記得3-steps廣告嗎？），配合逐漸崛起之網際網路，Apple在這一波網路產品成長期中取得相當不錯之成績。
因此我認為我們應該要看的是產品背後較為抽象的商業模式，才能較為確切地拿捏該公司真正的競爭優勢。
順道一提，小弟以為標準化並非優勢，這也是該名教授所提論點中，我所不認同的。
我認為標準化是市場成熟化的現象，該現象不過是把現有競爭者以及潛在競爭者拉回到同一個起跑點上。因此廠商會不會因為成熟化而站上制高點，就須端視其本身所具備之競爭力本質為何。
像台灣第一大民營製造商—鴻海精密。正是成熟化市場的箇中好手！
如果該名教授的論點為真—標準化真是微軟的優勢，那為何微軟多年來一直想要在各種格式上搞封閉？
顯然該教授之理論無法解釋微軟這個行為。
回到主題。企業經營本來就是錯誤中成長學習。沒有企業敢說自己從來不犯錯的。而錯誤中要學到相當重要的一課，就是認清本身競爭力之本質！
Apple也一度誤認自己的優勢純繫於優秀之工業設計，但cube上顯然摔了一跤。
因此Apple優異的工業設計應該是構成整體介面整合的能力之一而已，並非全部。
慢慢地，就小弟的觀察，Apple似乎逐漸體會到小弟前述的競爭優勢，並在這兩年多加應用深耕。因此，在消費性電子重要性逐漸取代傳統運算市場時，人機介面的know-how將會使得Apple站在一個較為有利的位置。從而不管是下一波可能的家庭娛樂客廳之戰，還是更往後之未來產品，只要Apple能完美整合新興技術以在產品導入期到成長期之間提供之，就有其優勢繼續與其他廠商競爭。
小弟揣測：這波家庭娛樂微軟之所以尚未成功，就是在於他們在自己拿手切入市場時間點離得還太早之時，就莽撞切入。以致於XBOX或是Media Center都不是很成功。（想想PDA微軟能成功，不也是等到PDA以己經很成熟之時嗎？）
Apple隨著上一版iMac G5推出Front Row，時間點是否恰到好處，我不敢說。但我想應該是比微軟好多了。
硬體平台上面Intel新產品Viiv的推出，將可大幅降低Apple與微軟的進入成本，在這個市場進入成熟期之前，剩下地就是硬碰硬彼此對於人機介面的掌握能力以及行銷功力。
這部分我反而認為成熟的時間點到來前，微軟Windows獨佔優勢並不會有多大實質幫助！
所以Apple困境已現嗎？很難說喔！ 說不定勝利的號角才剛吹響哩！
1989年，美國政府正是老布希執政時期
美國國會通過一項「美國國旗保護法」，內容大致跟我國刑法中「毀損國旗罪」差不多
就是禁止人民隨意地燒毀國旗，因為國旗有其崇高之象徵意義
這項立法通過不到幾個小時，馬上就有民眾在國會門外燒國旗以示抗議！
當然被美國政府一狀告進法院裡。但需要注意，數月後美國聯邦最高法院做出美國聯邦政府敗訴的判決，宣告這項法律違憲（應該是違反美國聯邦憲法第一修正案），並在判決書中寫下這樣一段擲地有聲、鏗鏘有力的經典名言：
「如果說國旗代表其彰顯並保護了某些權利，則燒毀它就是國旗本身要保護的權利之一！」
基本上小弟盡量不在blog上面提到政治，或是跟政治相關的事情。
主要就是希望能夠避免不必要的爭論或是誤會
像政治立場極為強烈的自由時報，對其民意論壇的言論我一般都是當作joke看待。即便有時非常看不下去，也努力一笑置之。
但今天小弟今天有幸看到一篇法律觀念及其偏差的評論：「法官太上皇」
實在是不得不對之吐痰！
該篇評論中提到：〔陳水扁總統說的「柔性政變」本是政治語言，即不涉及人身攻擊，更不針對特定人士的私人領域、私德、隱私揭發、評論，這是公共領域的評論，人民自有判斷，總統只有政治責任，絕對沒有法律責任。法官越俎代庖，替人民公審總統，他不是太上皇，又是什麼？〕
這種狗屁近乎無知的言論，我一定要抓出來「鞭數十，驅之別院」！
新聞來源：Taiwan CNET
這則消息其實在早先一段時間就已經沸沸揚揚地不可開交
而正式決定還是終於來到
只是跟我國許久以前公平會的決議不一樣的是，南韓政府明白表示要微軟從Windows裡面拿掉那兩個該死的搭售軟體—Windows Media player 與 MSN Messenger
早先小弟我曾經寫過一篇文章–微軟不惜退出南韓市場–講述公平交易法的操作方式。
更進一步來看微軟在南韓的例子，依我國法來說就是公平交易法的§5 I 以及§10第四款的情事。
§5 I
【本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。】
其實本條尚未清楚說明獨占真正的定義
對此我們要搭配施行細則§3
【本法第五條所稱獨占，應審酌下列事項認定之：
一 事業在特定市場之占有率。
二 考量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替代可能性。
三 事業影響特定市場價格之能力。
四 他事業加入特定市場有無不易克服之困難。
五 商品或服務之輸入、輸出情形。】
這都只是參考標準，要做更精準的法律操作，還需要像英美法common law一樣去參考公平交易委員會之前的案例以及我國法院的判例。
而根據國外判例或是我國判例
也多半認為搭售行為須適用公平交易法§10第四款概括條款
【獨占之事業，不得有左列行為︰
一 以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。
二 對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。
三 無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。
四 其他濫用市場地位之行為。】
南韓微軟雖然抗辯：他們這樣的搭售行為對消費者更有利！
但我認為法律上顯然是打錯的標的～
因為本條只考慮行為，根本不管你的目的！
只要你的身分具有公平交易法（即 anti-trust law）所欲規範對象的要件，以及有符合法律所欲限制之行為，即便你是出於一片好心，一樣是違法！
因為本法的規範概念，來自於獨占地位之濫用將使得新興或小型企業不再具有競爭之可能。
新的、小的企業往往可能能提供更好的產品或是服務，如果他們在市場上連競爭的機會都沒有，反而是對消費者不利。
反托拉斯法之存在目的，就是要為這些企業創造機會，在某種程度上為其競爭地位找到較平等的地位。
從此觀之，南韓微軟律師真是打錯標的了！
ps.當然，有人對這個看法提出質疑，但是在修法之前，概念是不變的。
元毓說 