作者: yuanyuchang

一位在朝會訓斥某學生，多次遲到，指其為「遲到大王」的老師，在本月初被南投地方法院判處「公然侮辱罪」，並處拘役。同為接受多年法律訓練的筆者，認為這樣的判決極不恰當，甚至這樣的法律規定亦不合理 。
台灣法院長期將「公然侮辱罪」的構成要件定位在「被害人主觀喜惡」之上，顯為不妥。南投地院判決主文中寫道：

「『 侮辱 』 ，係指對他人為輕蔑表示之行為，使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快，又侮辱之判斷，不以言語中指名道姓為必要，而需考量行為人之年齡、教育程度、與被害人之關係，並考量行為人為該言詞時之一切情狀，如行為人之態度、語氣、聲調、音量等綜合判斷。」

不妥之處，我將分兩點說明之。

一.從比較法學角度：

美國有關妨害名譽（defamation）的案件，主要是透過侵權行為法（torts）來做民事上的處理。相較於台灣民法中侵權行為相關規定，美國法對於妨害名譽案件的處理要件來得更為細膩。
美國法構成妨害名譽的要件簡述如下：被告公然發表妨害他人名譽之語言，內容直指或隱射原告，並造成原告名譽之損失。

何謂公然？和台灣法律一樣，只三人以上能共知共聞。何謂妨害他人名譽之語言？乃指言論本身會造成他人名譽受負面影響。何謂名譽之損失（damage of reputation）？美國法院又再細分言論是透過文字傳播，亦或透過口語二者。南投事件中，老師係在朝會上口頭表達，在此僅專注後者。

美國法院認為，如果是口語的侮辱性言論（slander），應由原告來證明其所受之損害為何？除非言論內容是美國法院所認定的「當然侵權事由（per se）」，諸如：內容指責他人有違其職業或專業道德的舉措；宣傳他人得了難言之病；宣稱他人犯了道德瑕疵的罪（如指責某會計監守自盜）；亦或謠傳某女性性生活不檢點。

換言之，美國法理之重點，在於這類言論將嚴重影響原告，使其難以繼續在同一社區生活或工作下去。如非此類言論，則需要由原告舉證其損害為何。

然台灣法院卻將焦點放在「受害人心情舒爽與否」這種主觀標準上，令人不免擔憂這種標準，將參雜多少法官個人的主觀意識在其中。而過多的法官主觀裁量也不免會影響判決的「可預測性」，進而影響人民對法院判決的信心。

同時，美國法院在妨害名譽案件上，給予被告的正當辯護事由尚包括：1.被告所言為事實；2.被告言論係為原告利益。

本案中被告老師的職務上具有糾正該少年不當行為之責，同時如該少年若真存在「常常遲到」之事實，則被告老師之言論亦應受刑法阻卻違法事由之保護。
但我們卻看到法院一句：「至被告請求調查告訴人於案發前上學遲到之情形，證明告訴人遲到情形嚴重，其上揭告誡言語係為宣導守時之目的，無侮辱犯意云云。惟被告確有公然侮辱之犯意及犯行，業經本院認定如上，告訴人於案發前上學遲到之情形無礙本院上開認定，是被告此部分調查證據之請求無調查之必要。」

台灣刑事訴訟法第288-1條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利之證據。」第288-2條：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」我實在不忍揣測，這位老師如得知刑事訴訟法有這兩條規定，對照法官無情的判決文，心裡作何感受。

要約可否移轉讓與？

阿德是否可以跟阿財說：「你的車我不買，但是我把機會讓給我的表弟–阿弟仔，用1萬美元買。」？

先前我們談了民法（或契約法）中，有關要約的最基本概念。

我對於何時是要約（offer），何時是要約的引誘（invitation to offer）的判斷標準，主要是從法律經濟分析的角度去看。換言之，就純粹法理上來說，同樣的自動販賣機你可以用「要約說」也能用「要約的引誘說」，兩者在法律邏輯處理上略有不同，但是結果會殊途同歸。

但是放到真實世界來，法官一旦在二者中擇其一，後續會引發的是社會交易行為的成本改變，甚至進而改變社會行為本身。

未受過法律訓練的人，在從報章雜誌上看到許多個案問題時常會自覺自己比法官更會判案，但其實往往只是淪為自己主觀情緒的宣洩。

我在Dell標錯價案件文章裡的討論已經提過，法官當然可以把網頁標價通通看成正式要約，網友點擊購買就是承諾。Dell非得照價出貨不可。

可是這樣的判決很可能對整個網路商業模式造成大地震！各位想想，你有把握營運一間產品成千上萬的公司，每天數百筆、甚至上千上萬筆的報價都不出錯嗎？

以前我念土木工程時，有門必修科叫「測量學」，第一堂課就要我們畫出一條長100公尺的直線，誤差小於10萬分之一。
沒做過的人，會如同我們第一次接到這份作業時一樣，以為輕而易舉。但老實說，實地演練了才知道，對一個外行人或生手來說，這有多困難。
比如，你如何知道你畫的線真的是直線？你如何確定是100公尺？你要如何減少誤差到10萬分之一（亦即100公尺拉出來，不能有超過1公釐的誤差）？

各位朋友可以試試看，拿把直尺，在你桌上畫個1公尺的直線就好，誤差小於0.1公釐。當你畫好時，我要問：「你確定你的尺沒有因為熱脹冷縮而產生誤差嗎？你的尺的刻度有準確嗎？」

從實地演練可以很快發現，精準度跟成本是成正比的！你要越精準，勢必要付出越多成本（金錢、時間與知識）去做調校。

因此我念土木工程時有個教授說過，要準到百萬分之一或千萬分之一，關鍵在於業主願意出多少錢跟時間！

「天下沒有免費的午餐」這句話一直是經濟學的定律！

回頭來看Dell案。如果你經營一家規模如Dell的網路直銷公司，不可能做到完全不出錯。越精確，成本越高；完全不出錯，成本是無限大！

但若法官真的用「要約說」來解讀網路銷售或郵購等直銷行為，那等於是變項要求廠商的任何一個報價都100%不出錯。

這種法律條件，根本是不可能的任務。不可能有廠商能在完全不出錯的情形下還保有成本競爭力。經營事業目的是為了賺錢，不是為了「不出錯」！世界上沒有「不出錯」的公司的。

我們假設法官真的這樣下了這樣的判決。那麼根據經濟學對人類行為的研究，這些網路銷售、郵購等廠商怎麼辦？

就乾脆不標價，通通都改為；「請來電查詢」。但其實這樣只能縮小出錯時的規模，還不能減少出錯率。因此，廠商還得用層層認證機制來盡量減少報價錯誤率。
其結果就是像PCHome這種「網路下單，保證24小時出貨」的服務根本不可能做得起來。
吃虧的是誰？是消費者！消費者無緣享受這樣的便利服務。

換言之，法官判案時，除了單純法理要思考之外，還要思考的是這樣的判決對後面案件如果有拘束力，會變成怎樣的情況？社會能夠接受嗎？

一些法律經濟學研究者指出，英美法體系判決有傾向「社會成本最小化」的傳統。

這也是為什麼美國法下，一樣將Dell這種網路標價的銷售行為看成「要約的引誘」而非「要約」。

法官判案時，依憲法要求，得超然獨立客觀。自然網路鄉民的「群情激不激憤」不應該是法官下判決的考量之一，有心人士也不該嘗試透過群眾運動去左右法官的判決。可惜消基會裡頭的律師卻都忘了大一憲法課司法權在上什麼了。

文後另外提一個美國律師道德規章裡很頭痛的問題：

律師對當事人有保密義務，無庸置疑。
某天某個心碎的丈夫來找他的律師，說他剛剛才發現他的妻子在外與他人有染。痛心之餘，他亮出一把手槍，說他這就要去宰了那對狗男女，說完就憤憤離去。

你是律師，你可以報警嗎？假如你是唯一能證明被殺男女乃你當事人所為，你是律師，你可以出庭作證嗎？

另外一個問題：

你的刑事被告在與你商談時，坦承殺人並告知棄屍與凶器的地點。你去查看，的確屍體與凶器都在那。你應該跟苦苦找不到屍體、凶器的警方說嗎？你可以說嗎？

第二個問題美國法院多數判決認為：不可以，也沒有說的義務。

各位好好想想，法院究竟為何要這樣保護「律師保密義務制度」？

順道一提，美國法院認為記者或新聞媒體記者享有的言論自由並沒有比常人多去哪（換言之，台灣喜歡高唱新聞自由的學者其實鬼扯成分居多）。因此，記者沒有「保密的特權（confidential privilege）」，亦即無權拒絕說出他的新聞來源為何。
美國有個新聞記者拒絕說出新聞來源，法院就下令收押該記者直到他願意說為止。

談這些，只是希望讓讀者感受到，法律不是「公平正義」那麼簡單。（話說公平正義在哲學探討裡其實一點也不簡單）