分類: 法律

近日轟動的屍體塞鐵桶灌水泥的殺人案，背後彰顯的是毒品交易的龐大利益。

如聯合報報導：

…毒梟販毒也吸毒，常做出瘋狂的行為，一發生買賣糾紛，便動員押人討債。刑事局與彰化警方，數年前在彰化市查獲以洪國豪為首的販毒集團，逮捕洪國豪及手下張志堅、吳義烽三人，起出海洛因毒品，各式手槍7把及各式子彈90發。警方查出，洪國豪因一宗毒品買賣被黑吃黑，帶領手下持槍尋仇，並強押毒販及仲介的男子返彰化，逼迫吐出100多萬元貨款後才放人。

警方說，販毒讓人一夜致富，但殺身之禍也常伴隨而來，歹路真的不可行。

販毒普遍認為具備高獲利（不過Freaknomics一書認為低階第一線的販毒者不見得都享有高獲利），我好奇的是：販毒的高獲利從何而來？

經濟學說，高租值代表某種程度的壟斷（亦即面對的是覓價市場）。先前我提過二種天經地義且難以改變的壟斷來源分別是：天生資質與商譽/技術/智財權/經濟規模累積。

顯然，多數的毒品交易並非第一種（因事實上煉毒沒那麼難，學有專精的化工系畢業生願意嘗試都做得到）；有信譽的毒梟或許多多少少享有第二種壟斷利益，但也不可能大到那麼誇張。

唯一能合理解釋販毒暴利的，就是過去我批評多次的「公權力壟斷」！

販毒何來公權力壟斷？事實上是有的。舉例來說，台灣的毒品防制條例第四條第一項：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

如此高刑度的法律禁止，其實創造出一種壟斷條件：膽敢鋌而走險的人反而享有繼續販賣的特權（直到被抓之前），換言之，這個嚴刑峻罰把潛在欲進入毒品販售市場的供應者都給排除了。

從經濟學的角度來看，台灣的法律其實是減少供應者：減少供應，若需求不變，則毒品價格必然攀高。

另一方面，台灣法律一個很奇怪的設計：

毒品防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

這條法律牽涉到的是需求者（享受毒品之人）。需求者所負擔的行為成本，遠小於供應者。代價低則欲行為者多，需求相較於供應被打壓得相對較少；反過來看，表示在這套法律設計之下，需求很可能會遠高於供應。毒品價格焉能不高？

刑法學者會說販售毒品者惡性較為重大，理應處刑較重。這種直觀且毫無邏輯內涵的法學思維，充斥在台灣的刑法教科書裡。然而如此膚淺的思維所誕生之法條，恰恰是鼓勵更多已經犯罪之人，繼續鋌而走險來享受公權力劃出來的壟斷租值。英語曰– unexpected consequence是也。

另一方面，如此法律設計也只是讓司法單位逮到持有毒品之人時，還要去證明他「意圖販售」。更極端者，欠缺績效的司法人員也可能有誘因去栽贓純粹持有毒品之人意圖販售。這讓我想起在法院看過刑事局數個幹員分別作證被告持有毒品，並主張所有毒品都是在同一個藏匿處查獲。但法官分別詰問之下，各個幹員宣稱找到毒品的位置天差地遠，從餐廳、客廳、臥室到頂樓金爐裡，應有盡有。客官你說，怎解？

補充一點，經濟學家中也有不少主張吸食、販賣毒品除罪化的，例如諾貝爾獎得主Milton Friedman就主張人民應有享受毒品之自由：

I’m in favor of legalizing drugs. According to my values, if people want to kill themselves, they have every right to do so. Most of the harm that comes from drugs is because they are illegal.

這套論點也是很有說服力，雖然我不盡認同，但美國於20世紀初期所頒佈的禁酒令（The Prohibition）後來衍生出諸多問題，甚至養育出美國黑手黨（The Mafia），其所享受的驚人利益和犯下的諸多罪行，不正也是來自於禁酒之法律？

另外Friedman提出不少值得深思的論點：

1. 自願交易的買家賣家，只是因為所買賣物品被人為規範成「違法」，就要付出額外刑事代價，這是不是對人權的侵害？竊盜、搶奪、強暴等，都是有一個受害者；但毒品交易、性交易，受害者何在？

2. 因為自願性交易下，買賣雙方都不會像一般刑事犯罪受害者一樣主動通報司法單位，造成司法單位必須以更激進、極端的方式來偵防，其結果是不是也會造成更多人的人權受害？同時，毒梟因為財產權不受保護，隨時受執法單位威脅，毒梟唯一保障自己之道就是擁兵與武裝，這麼看來，治安問題是來自於毒梟的惡性重大？還是來自於法律的咄咄逼人？

3. 司法人員的激進偵查與法律創造的毒梟壟斷利益，為了生存後者不得不嘗試賄絡前者；前者長期享受賄絡，豈不是會更支持毒品有罪化？同時也會產生貪汙制度化的現象。（這部份請參見我的文章：貪汙的一般性理論（上）、（中））如此一來不是反而創造更多問題？同時，稅金與賄款養這些司法人員，徒增社會交易費用，益處何在？

至於我不認同Friedman最大的一點，在於就我所知，不少毒品都會造成吸食者有攻擊傾向，這是一種很高的外部性成本。目前我想不出比政府更有效的手段來降低這個外部性成本。

2013/1/7的WSJ社論有一短文：「Google Escapes the Feds」。

該文談到歷經18個月的調查，Federal Trade Commission就Google涉及可能違反反托拉斯法一案，裁定不起訴處分。

上個月我在「略談旺中投資蘋果日報案」一文中說過：

壟斷不是看市占率。

台灣的公平交易法錯得離譜，這我以前為文說過許多次了。壟斷性絕對不是看市占率；事實上市占率也是個大有問題的數字，因為真正研究過反托拉斯訴訟的就知道，光是要定義市場（define the extent of the market）雙方律師就可以吵上一年。

我在美國就讀法律碩士時，我的antitrust law 教授正好奉命到白宮提供有關Google案的意見。值時我正撰寫antitrust laws的論文，常至老師辦公室私下研討。曾與老師討論「Google究竟在哪個市場？」假若說市場是search engine，則google超過8成「使用率」；但google實質收入來自於廣告，把google看成廣告公司，則其市占率根本不到1%，無足輕重。更大的問題是：search engine的確是個市場（如Bloomberg與Thomas Reuters均是提供專業領域search engine服務的），但google收入並非靠出租搜尋服務，嚴格說起來，他在這個市場根本沒有營收可言。

市占率根本是個不可靠的數字，也是行不通的概念。台灣公平交易法竟然以此為判斷標準，立法者與執行者之愚蠢可見一斑。

壟斷也不是看壟斷力。

美國antitrust laws有謂monopoly power，以判斷被告是否構成壟斷地位。但什麼是monopoly power？多數判決語焉不詳，幾乎都是主觀且無根據的臆測與武斷居多，也不可取。

經濟學上最可取的壟斷定義，是說一個供應者面對向右下傾斜的需求曲線，得以覓價（price searching）。然這樣定義，世上人人都是壟斷者，都享有或多或少壟斷利益了！事實上也是如此，真實世界真正存在的受價市場（price taking）屈指可數，微乎其微，多半集中在少數的農產品期貨。

同時，經濟學來看，多數時候壟斷對社會整體利益遠大過損害，根本不值擔憂。所有的商業行為背後都是為了爭取壟斷利益。例如公司剛破產的M. Poter的競爭論，無論是成本優勢或差異化，都是在追求右下傾斜得以覓價的需求曲線，都是追求壟斷。

壟斷唯一害處大過好處，就是人為的建造市場進入障礙，特別是透過政府暴力為之的，如證照制度、執照制度等。

WSJ該社論明白指出，法律上要論證Google違法，必須證明：“the FTC would have to show there was a definable market for free search results and that Google is a sort of public utility that owes traffic to other websites."

但是如我前文中說過，要定義free search engine market是很困難的。因為的確存在收費的search engine 服務，在google透過廣告間接收費的商業模式下，你很難去繼續沿用錯誤的「市占率」理論，來說Google市占率過高從而可以提高售價或者讓消費者無其他選項可選，從而對消費者產生不利。你要說Google提高售價？使用Google搜索根本免費，而AdWords是靠競標，非Google人為定價；你要說消費者無其他選擇？世上search engine只你打上網址都能自由使用，甚至你還可以google別家search engines來用。因此FTC的委員J. Thomas Rosch也指出"Google does not have monopoly or near-monopoly power in any conceivable relevant market to the challenged practice."

前言：本文會引來許多蠢蛋，所以事先聲明這些人我是一概懶得理。

旺旺中時後台老闆蔡衍明被證實有參與投資壹傳媒公司（蘋果日報、壹週刊）的股權出售案，引發學生與社會某些團體的撻伐，甚至有所謂反媒體怪獸聯盟，主張「要新聞專業 X 要旺中道歉 X 要NCC監督 X 反媒體壟斷」。我說旺中投資蘋果，是因為蔡衍明並非獨資買下蘋果，而只是投資者之一罷了。

我的看法恰好與這社會主流（天曉得是不是主流）意見相反，在這裡簡略說說。

1. 公司股權是私有產權（private property），這點是無庸置疑。換言之，公司股東要如何配置、管理公司的資源，基於法律保障，是股東自己的事情；承擔一切風險，也享受一切盈利，外人無任何置喙之餘地。這是私有財產制度對所有權基本三權能–使用、收益、處分–的根本保障。

媒體報社，說穿了也是某公司提供的某種商業服務，該公司股東基於法律保障，當然可以自由決定公司要不要、該不該或如何提供其服務。

說媒體是公器，是可笑的說法。這等於是說「你家就是我家，你的財產要我來替你管」一樣荒謬。

私人媒體都是盈利性質，市場導向，外人遊行抗議要求媒體該怎樣經營，其實是企圖侵害媒體股東的財產權了。

2. 承前，既然公司股權是私有財產，那麼這件投資案本質上跟先前同樣引發爭議的都更案並無二致。
部分學生與社會團體反對都更，背後理由多半是基於認為都更侵害人民財產權。這就不由得讓我質疑：那為何現在這些人又對別人如何管理財產指指點點？這難道不是雙重標準？還是其實只有一個標準：即個人主觀情感喜好。

某些人特愛玩角色扮演，先認定某方是弱勢被欺負、剝削的，然後再來站在道德高度批判一番以滿足自己的爽感。但這些人（事實上也沒有人）其實無法證明誰被剝削了。

邏輯上，反對都更者，就不該也反對旺中投資蘋果股權案；二者都是涉及私有財產移轉，都應該受同樣的法律保障。

貪汙制度化

1. 從「利息理論」看貪汙成本：

因為其一生財富是一生職業收入（包含低失業風險）折現總值，從此觀點來看，民主制度下，低階層公務員貪汙代價較高；政務官和民意代表貪汙代價較低是顯而易見了。如果任期很短，不在短時間內多賺一點，若日後競選連任失利，對人生財富是有負面影響的。

反之，在專制國家就相反：越高階層貪汙代價越高（畢竟有一生時間可以慢慢累積財富）；低階層公務員如中國古代小官，說拔就拔、說砍頭就砍頭，不快點累積財富對不起自己。這就是為什麼中國歷朝歷代地方官員貪汙橫行，皇帝縱使可能荒淫無道，但卻無需貪汙。
邊際上最明顯的就是「皇太子」了，這是一個不確定能不能上位的位子，因此中國歷史上皇太子搞朋黨營私的紀錄就比較多。

這邊我強調，我所謂的專制重點在於政府職位的任期和延續性。例如英國政府雖說民主，但英國皇室卻是符合我定義的「專制」 — 英女王死前都不用擔心有人搶她位子，更不用擔心兒孫被篡位，自然貪汙代價高、誘因低了。蔣介石、蔣經國父子政權在台灣，以這定義上來看，也是十分接近專制的。二人在台灣也並無太多貪汙事蹟，但蔣經國之子們則有較多令人臆測之處。

這邊也能推得：民主制度本質容易淪為少數人分贓的制度，陳水扁、林益世也就不過是民主的產物。一些把「民主」喊得震天嘎響、奉為神主牌的人，多半沒下過多少思考功夫。諾貝爾經濟學獎得主G. J. Stigler、J. M. Buchanan均曾公開批評民主制度，從經濟學角度來看，容易淪為少數利益團體把持的制度；因為搞定少數利益團體的成本小於本本分份選舉，政商勾結在民主政治中自然也免不了成為常態，甚或如美國Washington DC的遊說公司那般，成行成業了。K. Arrow的「Impossibility Theorem」更點明：要靠投票得到多數人偏好的結果是不可能的！（不過要是選票可以自由買賣，交易費用夠低的情形下多數人偏好是可以得到的）。

貪汙（corruption）定義可以分為兩個層面，淺的來說，是指因特殊關係（如公司CEO、公務員、國會議員…）而非法為自己或第三人取得利益之行為。這其實是很模糊的概念，因為我們不容易解釋為什麼A行為是合法而B行為是非法，這個界線的劃定本身存在相當程度的主觀判斷。現實世界裡，這個主觀判斷往往來自於立法者和法官（或合議庭的幾個法官）一己之決斷。

深一層的定義就更不好處理了 — 基於前述條件，再區分有特定受害人之貪汙與無特定受害人之貪汙。

前者多半是委任、僱傭、代理、信託…等等法律行為常見的一種道德風險：受人之託卻未忠人之事，另圖私利也。因為受害者明確，受侵害產權利益也往往較容易界定，法律上也有較容易操作的「善良管理人責任 (positive & negative duty)」或「忠實義務（duty of loyalty / fiduciary duty）」原則來處理。這類貪汙在私人機構最常見，我在稍後會做更多解釋。

無特定受害人之貪汙就複雜了，例如建管處公務員收賄，讓因為來不及開工即將過期的建照延展之外，同時也規避掉新法對於大樓地下一樓須作停車場用途之建商損失（請參見高等法院89年上訴字第309號），這案子公務員雖違反貪汙治罪條例，但卻很難指明受害人是誰。

更複雜的還有受害人雖然明確，但是受侵害產權卻是不明或產權非法律所保障。98年上易字第252號這判決中，C君為法務部調查局台北市調查處調查員，將台北市李姓議員被人檢舉賄選之消息，在選舉期間利用手機私下通知李姓議員注意可能之搜索。C君的瀆職洩密行為，潛在受害人應該是同選區其他候選人，但受害產權不甚明瞭；假設是其他候選人當選後的預期利益吧，則該預期利益中很大成分可能也是非法所得。

由上二簡例可知，貪汙問題本身困難複雜，無知者除了高舉道德非難之外，其實什麼也沒解釋。這點是讀者要特別注意的。

在進入本文正題前，我先簡單區分私人與公務員貪汙的不同：

私人貪汙與公務員貪汙的差異

貪污態樣上基本上可分為私人貪污與公權力貪污兩種。

私人貪污在刑法上的定義主要是背信罪：

第 342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

私人與公權力貪污最大不同點在於：私人貪污仍面對市場競爭，損害生於本人（此採法律上之定義）；公務員貪污卻是源自於政府的壟斷性合法暴力，即便公務員照章辦事，仍有收賄之空間。

最近大雨不斷，造成農田稻榖諸多倒穗，搶收不易。許多農民哭天喊地，也有地方政客跳出來要求政府提供協助，例如有大林鎮長黃貞瑜直接向國軍發文要求協助割稻。

我們姑且不論這個大林鎮長腦袋是不是有問題，搞不清楚她於法於理上何德何能有向軍隊發命令的權力。農民遇到天災甚或人手不足，政府就應該幫忙嗎？

若是如此，那台灣任何一家工廠或公司遇到人手不足時，是否也可以比照辦理、依樣畫葫蘆地要求政府派國軍提供協助？難道台灣的軍隊淪落成「臨時工應召站」？若真是如此，台灣眾多傳統產業就不會缺工缺得唉唉叫了。

可笑的是，從這影片連結可看出來，早在1950年代，台灣國軍就常幹這種「不務正業」的事情，還自詡「愛民助民」哩！

我們得問：為何農民有這種特權？

本日台灣蘋果日報報導「德IPCom纏訟 宏達電股價破底」，其中一段：

宏達電主管表示，IPCom指控宏達電侵犯其專利型號並非事實，且宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售，至於與IPCom的訴訟案，未來將交由仲裁庭裁定，現階段並不影響宏達電手機在德國銷售。

所有打專利訴訟的都知道，專利訴訟 Step 1: 一定要死不認有侵權事實–> Step2:主張對方專利無效 –> Step 3: 主張對方有專利詐欺或專利濫用 –> Step 4:針對究竟有無侵權事實再吵一輪 –> Step 5: 前項吵輸了，再對損害計算方法大吵一遍（或適用Georgia Pacific原則也要吵一遍），上述流程已經是專利訴訟的SOP，更是每一本教科書都會寫的基礎觀念（其他訴訟外要進行的策略流程我就不說了）。

咱們HTC還真管不住自家人嘴巴，大喇喇地說：「…宏達電只有1項產品侵權，該產品目前已未在德國銷售…」這等於在昭告天下，特別是訴訟對造：自己招認自己有侵權事實，雖然現在已經沒有，但是過去有，你快來針對我過去侵權部分好好敲我一筆吧！

如果HTC連這麼基本的訴訟策略都執行得這樣七零八落，那其他方面又能讓人多放心呢？

當然，從王雪紅 S3這種自己口袋左手進、右手出的五鬼搬運手法，也是夠讓HTC股東心寒了（不過後來又說不買了，這反過來讓威盛股東不勝欷噓）。

在聯邦巡迴上訴法院創設BMC rule後，緊接著一個值得研究的判決是 Muniauction, Inc. v. Thomson Corp.,(2007) 本案專利為：

“integrated system on a single server” that let issuers run the auction and bidders submit bids using a web browser. No separate software was needed. The system let issuers monitor the progress of the auction and let bidders monitor their bids vis-à-vis the current best bid.

除了專利新穎性（novelty）被法院批評之外，本案最重要的重點是法院更強化BMC rule，認為所謂的「control and direct」關係不僅僅是一般的關係，而是要構成法律上vicarious liability的關係。

Fed. Cir:
The control or direction standard is satisfied in situations where the law would traditionally hold the accused direct infringer vicariously liable for the acts committed by another party that are required to complete performance of a claimed method.

Vicarious liability是一個強度較高的法律關係，存在於如雇主與雇員、代理人與被代理人之間。

所以結果變成：

In this case, Thomson neither performed every step of the claimed methods nor had another party perform steps on its behalf, and Muniauction has identified no legal theory under which Thomson might be vicariously liable for the actions of the bidders. Therefore, Thomson does not infringe the asserted claims as a matter of law.

簡言之，Thomson沒有直接實施該專利每個步驟、也沒有讓其他人代理它為之，而在任何法律理論下，Thomson也不存在任何vicarious liability。因此，Thomson未構成侵權行為。

我的長期讀者應該發現，最近一年來我post文章的頻率忽高忽低，這其實反應著我的自由時間忽多忽少。

但其實我一直有一些寫作計畫，打算針對一些比較大又複雜的題目下手。但礙於時間，我遲遲沒有開始。現在想想，與其拖到有時間再寫，不如且戰且走，至少留下一點成績，而不是徒留空中樓閣。

目前我會先寫的，是我本身的專業：智慧財產權法與反托拉斯法競合。

目前暫訂的大綱是：

1. Patent misuse
a. on Patent laws
b. on Antitrust laws

2.monopoly issues on patents:
a. extending the existing monopoly power through patents
b. Price fixing
c. Tying arrangement issues on patent
d. Patent cross-licensing, patent pool, and patent alliance
e. Unilateral refusals to license
f. Package Licensing

基本上每個小題可能都會寫3~5篇文章來說明，一方面是分享知識，畢竟這在台灣是比較冷門的領域；另一方面則是自己的心得筆記，來自於讀書或工作上所得。

誠如前面所說，因為時間的不定，所以發文也不會很固定。內容架構可能都會再改，上述只是暫訂的，供參考而已。
內容會比較嚴肅枯燥，同時涵蓋法律、法學以及經濟學分析。

總之，本站可能往越來越無聊方向前進，各位有心理準備就好。

在進入本文之前我先聲明：這篇要討論的是一個美國法院的新判決，是講美國法。台灣法律在文章後段會提到，要看就全看完，別只看前半。

案件事由：
有一位Kayse Jama，經營一個專門針對移民的非營利組織以及網站。Jama在網站上全文轉貼了Las Vegas Review Journal這份報紙的33篇報導。

後來有一家叫Righthaven的公司，從LVRJ處買得許多報導的著作權，其中包含了Jama轉貼全文的報導。

Righthaven提起訴訟，控告Jama以及他的非營利組織侵害其權利。

這是一個很典型的著作權侵權案例，但很神奇的，在Righthaven v. Jama & CIO這件案子，District Court竟然判著作權人Righthaven敗訴。

幾個關鍵的理由如下：