先前我們談了民法（或契約法）中，有關要約的最基本概念。
我對於何時是要約（offer），何時是要約的引誘（invitation to offer）的判斷標準，主要是從法律經濟分析的角度去看。換言之，就純粹法理上來說，同樣的自動販賣機你可以用「要約說」也能用「要約的引誘說」，兩者在法律邏輯處理上略有不同，但是結果會殊途同歸。
但是放到真實世界來，法官一旦在二者中擇其一，後續會引發的是社會交易行為的成本改變，甚至進而改變社會行為本身。
未受過法律訓練的人，在從報章雜誌上看到許多個案問題時常會自覺自己比法官更會判案，但其實往往只是淪為自己主觀情緒的宣洩。
我在Dell標錯價案件文章裡的討論已經提過，法官當然可以把網頁標價通通看成正式要約，網友點擊購買就是承諾。Dell非得照價出貨不可。
可是這樣的判決很可能對整個網路商業模式造成大地震！各位想想，你有把握營運一間產品成千上萬的公司，每天數百筆、甚至上千上萬筆的報價都不出錯嗎？
以前我念土木工程時，有門必修科叫「測量學」，第一堂課就要我們畫出一條長100公尺的直線，誤差小於10萬分之一。
沒做過的人，會如同我們第一次接到這份作業時一樣，以為輕而易舉。但老實說，實地演練了才知道，對一個外行人或生手來說，這有多困難。
比如，你如何知道你畫的線真的是直線？你如何確定是100公尺？你要如何減少誤差到10萬分之一（亦即100公尺拉出來，不能有超過1公釐的誤差）？
各位朋友可以試試看，拿把直尺，在你桌上畫個1公尺的直線就好，誤差小於0.1公釐。當你畫好時，我要問：「你確定你的尺沒有因為熱脹冷縮而產生誤差嗎？你的尺的刻度有準確嗎？」
從實地演練可以很快發現，精準度跟成本是成正比的！你要越精準，勢必要付出越多成本（金錢、時間與知識）去做調校。
因此我念土木工程時有個教授說過，要準到百萬分之一或千萬分之一，關鍵在於業主願意出多少錢跟時間！
「天下沒有免費的午餐」這句話一直是經濟學的定律！
回頭來看Dell案。如果你經營一家規模如Dell的網路直銷公司，不可能做到完全不出錯。越精確，成本越高；完全不出錯，成本是無限大！
但若法官真的用「要約說」來解讀網路銷售或郵購等直銷行為，那等於是變項要求廠商的任何一個報價都100%不出錯。
這種法律條件，根本是不可能的任務。不可能有廠商能在完全不出錯的情形下還保有成本競爭力。經營事業目的是為了賺錢，不是為了「不出錯」！世界上沒有「不出錯」的公司的。
我們假設法官真的這樣下了這樣的判決。那麼根據經濟學對人類行為的研究，這些網路銷售、郵購等廠商怎麼辦？
就乾脆不標價，通通都改為；「請來電查詢」。但其實這樣只能縮小出錯時的規模，還不能減少出錯率。因此，廠商還得用層層認證機制來盡量減少報價錯誤率。
其結果就是像PCHome這種「網路下單，保證24小時出貨」的服務根本不可能做得起來。
吃虧的是誰？是消費者！消費者無緣享受這樣的便利服務。
換言之，法官判案時，除了單純法理要思考之外，還要思考的是這樣的判決對後面案件如果有拘束力，會變成怎樣的情況？社會能夠接受嗎？
一些法律經濟學研究者指出，英美法體系判決有傾向「社會成本最小化」的傳統。
這也是為什麼美國法下，一樣將Dell這種網路標價的銷售行為看成「要約的引誘」而非「要約」。
法官判案時，依憲法要求，得超然獨立客觀。自然網路鄉民的「群情激不激憤」不應該是法官下判決的考量之一，有心人士也不該嘗試透過群眾運動去左右法官的判決。可惜消基會裡頭的律師卻都忘了大一憲法課司法權在上什麼了。
文後另外提一個美國律師道德規章裡很頭痛的問題：
律師對當事人有保密義務，無庸置疑。
某天某個心碎的丈夫來找他的律師，說他剛剛才發現他的妻子在外與他人有染。痛心之餘，他亮出一把手槍，說他這就要去宰了那對狗男女，說完就憤憤離去。
你是律師，你可以報警嗎？假如你是唯一能證明被殺男女乃你當事人所為，你是律師，你可以出庭作證嗎？
另外一個問題：
你的刑事被告在與你商談時，坦承殺人並告知棄屍與凶器的地點。你去查看，的確屍體與凶器都在那。你應該跟苦苦找不到屍體、凶器的警方說嗎？你可以說嗎？
第二個問題美國法院多數判決認為：不可以，也沒有說的義務。
各位好好想想，法院究竟為何要這樣保護「律師保密義務制度」？
順道一提，美國法院認為記者或新聞媒體記者享有的言論自由並沒有比常人多去哪（換言之，台灣喜歡高唱新聞自由的學者其實鬼扯成分居多）。因此，記者沒有「保密的特權（confidential privilege）」，亦即無權拒絕說出他的新聞來源為何。
美國有個新聞記者拒絕說出新聞來源，法院就下令收押該記者直到他願意說為止。
談這些，只是希望讓讀者感受到，法律不是「公平正義」那麼簡單。（話說公平正義在哲學探討裡其實一點也不簡單）
元毓說 