分類: 商業評論

有些讀者留言或寫信問我有關這件事的看法。

而也有細心的讀者發現過去我曾經就PC Home網站標錯價事件發表了一點法律上跟我個人經濟上的淺見 —
「網購標錯價，可以拒絕出貨？—從不良網購商PCHome事件談起(上)(下)」

而為何說淺見？是因為從我現在的角度看，我當時的想法根本就是一團糟。

有讀者轉載到別的網站之後，認同我當時的想法。我必須說：「Sorry, but I just changed my mind!」

最近剛搬到加州，又連續飛了費城跟匹茲堡，行程有點忙碌。因此我簡短地說一下我現在的想法。

1.法律上，我還是維持PCHome兩篇文章的基本見解。就法論法，網友真的要發動起來去告，會贏會輸還在未定之天。當然我個人偏向解釋成「要約的引誘」。

畢竟網路標價跟面對面的議價是兩回事。而我指的「面對面」，是指雙方都知道彼此的議價方式，無論是透過電話、e-mail、即時通訊或傳真。

因此，有人認為法律上Dell佔得住腳，我認為要看。因為法律操作起來，不完全是那份「免責條款聲明」就真的能躲掉責任。
這裡操作空間是存在的，當然要看雙方律師跟法官要怎麼玩。不過基本法律上思考這類問題，首先不可避免的就是網路標價究竟屬於「要約」亦或「要約的引誘」這個爭議。

任何一方在這個爭議上佔上風，我認為大概就可以問鼎。

另一方面，該網站談到的「比例原則」。台灣法律上不是這樣解釋也不是這樣用的。

今天跟朋友吃飯，剛好談到這話題。內容不多，但邏輯其實很簡單，只是一般媒體報導都「老虎、老鼠，傻傻分不清楚」。

我們最近常看到「雖然不景氣，但百貨公司的週年慶依然長紅….」、「不景氣也要週年慶….」之類的用語。
最近的旅遊展也是，諸多媒體亦往「不景氣不影響買氣」這方向去報導。

觀念錯得厲害，正確的邏輯恰恰好相反。

正是因為不景氣，才會有這些週年慶。

分幾個點談：

1.到百貨公司裡面人擠人、排隊購物，是非常糟糕的體驗。不僅僅消費感受很糟，排隊本身也要付出許多時間成本。

在經濟不景氣時，消費者的時間成本會比較低，對消費體驗的邊際價值也低；反正不排隊，那些時間你也賺不了什麼錢。顧不了肚子，也不管太多面子。

因此花一兩個小時排隊，可以省下幾百、幾千元，那是值得的。

反過來，經濟大好，人人賺大錢、每分鐘就能幾十萬上下時，你還願意花時間去排隊購物？
你排隊所付出的時間代價，很可能遠遠超過省下來的那麼一點幾百、幾千的折扣。
有可能的，倒是你寧願在非折扣期間，更快速寫意地進行消費。
甚至還有人直接花錢請人幫他採買。例如好萊塢就有一種職業，是專門幫明星、有錢人採買服飾用品。客戶開出預算、風格，職業買家就會幫你負責到底。
而紐約地區更有豪宅家具採買師，道理一樣，只是買的是家居裝潢。

推到人生百態來看，也是適用。

前言：

這篇文章早在7月就寫好，但ZDnet編輯放到8月刊出，並拆成三篇為：
再談軟體與智慧財產權
讓商業軟體回歸自由市場機制
讓商業軟體回歸自由市場機制（下）

這樣拆文章，在文氣與邏輯連貫性上都會有影響，殊為可惜。不過ZDNet有其自身考量，實應尊重。
這裡全文完整刊出。

二.智慧財產權制度是保護租值不消散的制度

許多認定智慧權制度會侵害創作發明的人，其論述本身多半顯示該論者對「智慧權在產權制度上的本質為何」的無知；更多人不假思所就先假設「智慧權為公有」這個前提。

而我在上一篇已經提到，如果知識智慧在毫無代價之下，就被迫轉為公有，則會引發租值消散。

我舉個例子，從最極端的情形一個一個條件加上去，幫助大家理解：
A工廠和B工廠用一樣的機器來生產塑膠製品，但A工廠的工人特別認真，不但自行研究出更有效率的維修SOP，還在塑膠成分比例上的搭配、色母的應用均有特殊know-how，使該工廠不但交期快又準，且可提供之產品多樣化，廣受市場喜愛。因此A可以比B接到更多訂單，亦或享有更高的利益。

這在經濟學上，就是一種「租值（rent）」。

先從極端情形開始，假如我們今天強迫A有任何新的know-how、維修的心得、技術開發甚至新產品構想，都必須無條件地讓B知道的話，則A的努力將失去可得之報酬。A與B將同時失去進步的動力，在該塑膠生產上的競爭將淪到落最低層次的工資之流的競爭。
這就是一種「租值消散」，等於是參與競爭的人的特別努力卻無所回報，無人將願意再繼續參與競爭，擴大來想，整體社會的租值將「檣櫓間，灰飛湮滅」，淪為過去蘇聯民生消費品產業那樣的窘境。

洪教授要求微軟將不再販售的舊版軟體免費提供出來，其實就跟強迫他放棄潛在可得之報酬一樣。如果公權力真的如此介入，那麼軟體廠商為什麼還要開發新軟體？他們只能繼續賣舊軟體，永不推出新軟體，才可獲利的話，社會怎麼進步？

這兩天馬英九承認選舉時的支票「633目標」跳票。

「633目標」是指馬英九任內要完成：

推動經濟年成長6%

年國民所得3萬美元

2012年失業率3%以下

這目標要達成還不容易？

只要一招半式，保證三大目標均達成：

中華民國政府只要把全台灣目前沒有在職的人，一律強制拿起十字鎬，把全台灣的道路、高速公路、高鐵、台鐵鐵軌通通拆掉，然後重蓋。
最好是順便把所有的公共設施，15年以上建築物也通通拆掉，強制重蓋。

同時，這些人也由通通發給月薪5千美金。

上述三大目標只消一年就完成。

為何？因為一般用來計算經濟成長率的GDP、GNP數字是有許多盲點的。
像這種把建築物拆掉重蓋，在GDP裡是會被重複計算：拆掉是一次工，重蓋又是一次工。都是一種產出。

政府只要拼命拆，拼命重蓋，蓋完再拆再蓋，如此循環，要達成多少經濟成長率目標都不成問題。

但結果卻是我昨天文章說過的：「生靈塗炭、民不聊生」

上回我留下幾個大綱，本文開始分別針對一條大綱略寫一篇文章來說明消基會在反托拉斯法上的錯誤觀念。

今天的主題為：搭售。

在消基會所提出的看法中，援引的兩個重要案例均是有關微軟搭售之案例。

很可惜，這兩個案例均是很糟糕的司法判決，應該要列入教科書負面教材；卻被消基會當寶來對待，實在令人扼腕。

有網友留言認為我好大的膽子，自以為可以批判歐盟法院之判決。
對我來說，是非對錯跟說話的人之身分毫無關聯。如果你是相信「官大學問大」的讀者，麻煩你不用看我文章了，省下你的時間吧。

今天本篇文章針對反托拉斯法中最愛提及的「搭售行為（tying）」做一個簡單的解析，希望能讓大家（特別是法律系的學弟妹們）了解法學家跟少數經濟學家搞這玩意，只是一場虛幻的對商業的「刑求派對」，爽到執法者，卻苦到廠商與消費者。

一如某首有名的台語歌歌詞：「啊～爽到你，艱苦到我！」

什麼是搭售？

搭售行為（tying）其實翻譯為「綑綁銷售」會更好。

搭售行為簡單地定義，就是將許多可以分離的不同產品硬是湊在一起要賣給你。當然，法律上還有「替代性」、「互補性」一些模糊不清的補充，但法律關於搭售的概念大概都是錯的，可取之處很少。

回頭看過去我在法律系上課的「公平交易法」筆記，教授談到「搭售行為」，上課一開頭大膽卻錯誤地指稱：

「一般多認為搭售行為是違法的….。」

後續又提了一些違法的案例。
似乎公平交易法遇上搭售案例，就難有例外地，直接往違法方向做判斷即可。

可悲的是，綜觀過去的「共筆」（法律系的應該都知道這是啥），教授在講解搭售行為上半點像樣的經濟分析都沒有，一如台灣公平會的處分書一樣。

基本上要談搭售行為有個重要的問題要先解決：

世界上幾乎找不到有商品是沒有「搭售」的：
你買汽車硬是要你接受原廠的排氣管、雨刷、座墊、輪胎….；你買筆記型電腦，裡面的晶片組、硬碟、面板、鍵盤…都是原廠搭售的；賣雞蛋的多半同時硬要賣給你蛋白跟蛋黃（如果你願意買液態蛋，就可以單買蛋黃或蛋白）；賣蘋果的賣給你一堆纖維質、水份、糖份與其他營養份；賣鞋子的硬要將左右鞋都賣給你….

這部份的問題出在，世界上少有商品在「質」之上是「單純的（pure）」。除了純金、純銀的一些純元素的買賣之外，世上沒有一種商品本身是沒有包含其他本可獨立的產品。

難道我們不能自己買板金、引擎、供油系統….等東西自己組一台汽車嗎？
難道我不能單買維他命B，為什麼市面上沒有純的維他命B，一定搭配了一些其他配方，甚至還搭售了「藥罐」給我？
難道我不能自己從系統核心（kernel）開始自行編譯，一路找來自己喜歡的殼層（shell）、視窗管理員（windows manager）、資源庫（library）….為什麼「自由」如Linux，也有上百種套件在市面上流通任君挑選？
難道我不能只買蘋果的糖份跟芬芳？

當然可以！任何商品你只要你願意，想購買拆開到無法分割的單位是辦得到的。

但沒什麼人這樣幹，其中一個重要理由在於：這樣幹的成本太高了！

你可以像我當年（Redhat 6.x時代）剛開始接觸Linux時一樣，自以為是地從kernel開始用電腦跑編譯，結果就是安裝了整整一星期才搞定大部分的問題。其中光是要裝一個注音輸入法，就頻頻與一些程式庫相衝突，最後花了數小時才找出問題。
當然，你可以說這是因為我是初學者，像個蠢蛋一樣弄個半天。可是，要成為一個熟手，我相信都要走過我當初走過的傻路。

所花費的時間，對一個立志要往資訊領域發展的學生來說，是投資；對一個有更多正經事要辦的商人來說，那是徒增成本；對一個急著要上線打怪的遊戲玩家來說，那是自討苦吃。

許多產品之所以要包裹在一起搭售，往往就是因為採取如此的成本最低，對供應與需求端均是。

技術出身的geek一定要得清楚一件事：對多數人來說電腦只是工具，用來節省成本的工具。沒道理在工具上浪費無謂的時間或金錢。geek不可以把自身的喜好強加諸在他人身上。

微軟的Windows，Apple的Mac OSX系統，乃至於各式各樣的Linux套件，均將底層至GUI，驅動程式至應用軟體做了相當程度的包裹搭售。省下的時間與成本，絕對不是以前我那種蠢方式可以比擬的。

看到ZDNet上，我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應，我一點感覺都沒有。
因為這些網友本來就只是情緒性發言，他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有，出言無知本屬當然。

看到我自己Blog上一些不入流的留言，憂喜參半：喜的是畢竟「死狗沒人踢」，有留言總是有人氣；憂的是留言者多半連把我多數文章，甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。

看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時，我不得不要拍桌大罵，搖頭興嘆啊！

微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統)，此舉引起消費者許多反彈的聲音；消基會上(7)月進行一項調查，61%的消費者購買新電腦時，有不能自行選擇作業系統的困擾；而有56%的消費者，若購買的電腦為Windows Vista系統，會重新灌回XP系統；另外，有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統，顯示消費者對於微軟販售方式，感到困擾！

消基會指出：公平交易法第10條規定：「獨占之事業不得有左列行為：一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」；同法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」，因此，微軟在國內停售XP系統，只有少-量搭配特定硬體販售，恐有違反公平交易法之情形。

為維護消費者權益，並消弭市場不公平競爭，消基會特此拜會公平會，提出下列看法：

一、國外案例

1.反托拉斯訴訟案

微軟在1999年至2003年之間，以搭售「Window Media Player」，將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%，使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率，在同一時期，自50%降至19%。

Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭，不得不以付費方式，請求代工廠在其所製造的硬體上，預先安裝Real Player，使其成本增加，更使競爭狀態產生不佳狀況。可見，微軟利用搭售行為，不但對於產業發展及科技發明均有傷害，更非公平交易法或競爭法所樂見之結果！

因此，在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案，最終雖以和解收場，但微軟必須允許代工廠得以自由選擇，除去微軟的其他應用程式；目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體，有一個公平交易的待遇！

2.歐盟作法

歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為，認定其違反EC Treaty第82條，除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外，並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元（約合6億1千3百萬美元）的罰款。

其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統，具有二個效果：(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態；(2.)強迫微軟將其產品多樣化，消費者對於產品多了一個選擇，確保其選擇權（consumer choice）。

3.南韓作法

南韓公平交易委員會（Fair Trade Commission）在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元（約合3千2百萬美元）之罰鍰，亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇：(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本；(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP，但必須在電腦上有直接連結一個網頁，而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。

南韓的作法比美國及歐盟更進一步，而其效果則與歐盟作法類似，均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。

4.從公司社會責任而論

一個營利事業從國家的租稅優惠、虧損抵減、促進產業升級獎勵與減免…等，都是以國家資源與社會資源提供公司進行營利行為之特殊待遇，因此，公司在獲利之餘，當然對社會亦具有一定程度之社會責任，使公司能在利用社會資源、創造獲利之後，亦對社會有所回饋。

微軟公司對軟體科技投入大量的開發資金，並對整體社會之發展與進步提供貢獻，此一事實不可否認，但社會上大量的消費者購買其產品，使其取得大額獲利，亦為不可忽略的事實；因此，當微軟有能力、且無困難的，能提供消費者不同產品時，若僅為了提高獲利而強迫消費者必須選購較昂貴卻不符其使用目的之作業系統，顯然在公司的社會責任上，微軟作了一個極為負面的示範，對其社會形象絕無好處。

二、建議

當電腦已經成為日常生活及商業經營之必須品時，應讓具有不同使用屬性與需求之消費者，可以針對其需求而選購不同之產品。因此關於微軟停售XP作業系統，顯然微軟在進行一種新形式的搭售行為，不僅傷害不同品牌間的競爭（inter-brand competition），而其停售XP作業系統，則顯然使品牌內之競爭（intra-brand competition）被消滅，不能因為Vista是一個新推出的產品就必須強迫消費者購買。

繼續銷售XP作業系統，並同時銷售Vista系統，對微軟既無困難亦無損害，本會認為，停售行為並無任何商業正當性，只具有剝奪消費者選擇權之負面效果，呼籲微軟應尊重消費者的選擇權，兩套系統併售！

針對此種行為，可建議如下之處理方式：

1.公平會以高額罰鍰剝奪微軟強迫銷售Vista之獲利

此種作法可以除去微軟強迫消費者選擇Vista之動機，而使其繼續銷售XP。

2.對XP繁體中文系統進行強制授權並回饋權利金予微軟

既然微軟已不再銷售XP，姑且不論其理由為何，在市場仍有XP需求的情況下，建議將XP繁體中文系統進行強制授權，授權代工廠或電腦零售商，使市場上具有同一品牌間不同產品之競爭，提高消費者的選擇權。

3.降低Vista售價並全面免費搭售XP系統

Vista售價應予降低，且所有Vista版本應全面搭售XP繁體中文系統，即使消費者被迫購買不符其所須的Vista系統，也可以自由進行降等，回復使用XP系統，而不能只有購買最昂貴的Vista Business或Vista Ultimate版本才有降等權利。

4.比照歐盟與南韓作法，命微軟提供Vista版本與XP版本供消費者選擇

在XP仍有市場需求性之前提下，應以消費者權益保障為考慮之一，在消費者有權選擇之前提下，微軟應提供二種版本供消費者自行選擇，而選擇Vista之消費者仍具有前述之自動降等權。

財團法人中華民國消費者文教基金會

看得出來這應該是出於一個法律人之手的文章，才會通篇「法匠氣」，且一篇文章能從頭錯誤到尾，也實屬不易。

這篇文章如何全文均錯，無一可取，待我從頭說起：

上次我寫了一篇批評洪朝貴教授的文章

有許多網友的討論與留言，可看出不少人對於智慧財產權的認識與觀念都不太正確，無論是經濟學上或法律上

網友嘻嘻留了一篇相當長的留言，可說是總結了大部分網友的意見。我想與其再寫個很長的回應，不如直接另寫一篇，一一釋疑。

我先轉貼嘻嘻網友的留言如下：

「每個人都會將自身之租值發揮到極致，則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制（如價格管制）
則競爭本身就會激發出各種可能，利於大眾。」

社會雖然由個體所組成，但這些不同個體將本身的利益最大化，卻不必然帶來整體社會的最大利益。

嚴格來說，智慧產權的問題先於市場而存在，是「市場的規則」而非「市場的結論」，而採用不同規則(保護智慧產權、不保護智慧產權或保護部分智慧產權)，會產生不同目的的最適，這些最適之間可能因為衡量的方式不同，而無法互相比較(若純用貨幣產值來當基準，也是太過簡單的假設)。

市場會因為許多因素，產生不效率。以智慧產權來說，明顯的例子就是對「抄襲」的認定困難或耗時甚鉅，因此常被拿來當作箝制競爭對手的工具(例如各大電子廠的專利權訴訟，用專利訴訟拖垮對手財務，達成消滅競爭對手的目的)。更因為擁有智慧產權的人不必然會做出「有利於社會」的舉動，所以通常著作權都會有一定的消滅時效，以全個人私利(在若干年內保障他創作的利益)，亦能在若干年後讓全體社會成員都能自由享受該創作成果。

洪教授的說法或許太過簡化，但不是絕對錯。版主之言亦不錯，卻也犯了把實然當應然的謬誤。本文題目「盜版軟體當然是侵權行為」，在中華民國法律規範下，適當的說法或許是：「盜版軟體，在中華民國法律保障的智慧產權效期內，當然是侵權行為」—-這只是一個單純的實然「陳述」，並非價值判斷；如果版主想與洪教授對話(這是這篇文章實質上在做的)，應該要指出：「盜版軟體當然是『罪惡』行為」。這是價值判斷。

然而「盜版」軟體這件事的「應該不應該」(價值判斷)，不是簡單的完全競爭假說可以處理的問題，更不能用「因為現行法律禁止，所以這件事是『罪惡』」來簡單做結。

且讓我們把洪教授的期望(或說法)做些改變：讓微軟公開過期的Office套裝軟體程式碼，並且開放大眾在CC授權規範下重製散佈，如何？這樣聽起來是否不這麼令人反感了呢？

如果台灣政府認為此舉符合社會公益，也僅以台灣社會的公益為判斷標準，是大可用法律規範讓這件事「在地合法」的——然而衍生出微軟以後是否都不在台灣銷售產品，或是否會讓美國以301貿易制裁台灣，又是另一個問題了。

以下是我的回應：

1.
IP（Intellectual Property）制度本身就是市場競爭下自然產生的一個結論，也是一套被精緻化過的規則。
因此智慧權制度本身就是市場之結論，也是市場之規則，二者互為因果。

對此有疑問者，或有偏見者，請先從19世紀末美國法律有關無體財產權的演進觀察起，一路看到現今的法律制度，就能明瞭整個智慧權制度不是憑空生出來了，而是累積百年的市場經濟發展之後，自然應運而生之遊戲規則。

甚至更早之前，美國開國元勳 — 班傑明‧富蘭克林已經在自傳裡面提到有關專利制度的討論。也看得出來富蘭克林即便對於專利的形成感到不屑，也擋不了市場的洪流趨勢。

你知道你習以為常的上網動作，背後有多少人在監視嗎？

我指的不單純是在你背後瞧東瞧西的同事朋友、偷看你信箱聊天記錄的另一半、也不是邪惡的公司網管，而是那隻「更無形的手」。

比方說，我們在Google上的所有搜尋記錄，搭配我們電腦裡瀏覽器的cookies，都會被Google這些搜尋引擎收集、分析，以了解每個用戶的行為習慣，好推出他們所謂的「更精準」的搜尋結果，以及「更精準」的廣告配置。

這部份過去我曾寫過一篇經濟分析的文章–「從Google的獲利模式笑看長尾理論」，有興趣的讀者可以參考。

回到主題。如果說搜尋引擎提供我們免費強大的搜尋服務，代價只是一點廣告以及一點隱私權上的侵犯….嗯…或許還說得過去。

不過在Phorm、frontporch之類的服務推出之後，事情就比過去更複雜一點。