關於智財權的更多討論

上次我寫了一篇批評洪朝貴教授的文章

有許多網友的討論與留言，可看出不少人對於智慧財產權的認識與觀念都不太正確，無論是經濟學上或法律上

網友嘻嘻留了一篇相當長的留言，可說是總結了大部分網友的意見。我想與其再寫個很長的回應，不如直接另寫一篇，一一釋疑。

我先轉貼嘻嘻網友的留言如下：

「每個人都會將自身之租值發揮到極致，則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制（如價格管制）
則競爭本身就會激發出各種可能，利於大眾。」

社會雖然由個體所組成，但這些不同個體將本身的利益最大化，卻不必然帶來整體社會的最大利益。

嚴格來說，智慧產權的問題先於市場而存在，是「市場的規則」而非「市場的結論」，而採用不同規則(保護智慧產權、不保護智慧產權或保護部分智慧產權)，會產生不同目的的最適，這些最適之間可能因為衡量的方式不同，而無法互相比較(若純用貨幣產值來當基準，也是太過簡單的假設)。

市場會因為許多因素，產生不效率。以智慧產權來說，明顯的例子就是對「抄襲」的認定困難或耗時甚鉅，因此常被拿來當作箝制競爭對手的工具(例如各大電子廠的專利權訴訟，用專利訴訟拖垮對手財務，達成消滅競爭對手的目的)。更因為擁有智慧產權的人不必然會做出「有利於社會」的舉動，所以通常著作權都會有一定的消滅時效，以全個人私利(在若干年內保障他創作的利益)，亦能在若干年後讓全體社會成員都能自由享受該創作成果。

洪教授的說法或許太過簡化，但不是絕對錯。版主之言亦不錯，卻也犯了把實然當應然的謬誤。本文題目「盜版軟體當然是侵權行為」，在中華民國法律規範下，適當的說法或許是：「盜版軟體，在中華民國法律保障的智慧產權效期內，當然是侵權行為」—-這只是一個單純的實然「陳述」，並非價值判斷；如果版主想與洪教授對話(這是這篇文章實質上在做的)，應該要指出：「盜版軟體當然是『罪惡』行為」。這是價值判斷。

然而「盜版」軟體這件事的「應該不應該」(價值判斷)，不是簡單的完全競爭假說可以處理的問題，更不能用「因為現行法律禁止，所以這件事是『罪惡』」來簡單做結。

且讓我們把洪教授的期望(或說法)做些改變：讓微軟公開過期的Office套裝軟體程式碼，並且開放大眾在CC授權規範下重製散佈，如何？這樣聽起來是否不這麼令人反感了呢？

如果台灣政府認為此舉符合社會公益，也僅以台灣社會的公益為判斷標準，是大可用法律規範讓這件事「在地合法」的——然而衍生出微軟以後是否都不在台灣銷售產品，或是否會讓美國以301貿易制裁台灣，又是另一個問題了。

以下是我的回應：

1.
IP（Intellectual Property）制度本身就是市場競爭下自然產生的一個結論，也是一套被精緻化過的規則。
因此智慧權制度本身就是市場之結論，也是市場之規則，二者互為因果。

對此有疑問者，或有偏見者，請先從19世紀末美國法律有關無體財產權的演進觀察起，一路看到現今的法律制度，就能明瞭整個智慧權制度不是憑空生出來了，而是累積百年的市場經濟發展之後，自然應運而生之遊戲規則。

甚至更早之前，美國開國元勳 — 班傑明‧富蘭克林已經在自傳裡面提到有關專利制度的討論。也看得出來富蘭克林即便對於專利的形成感到不屑，也擋不了市場的洪流趨勢。

2.
面對智慧財產權，基本上有幾個基本態樣為目前主流會保護的對象： 著作權、商標權、專利權、營業秘密、積體電路佈局….等。

這些不同的保護方式，其保護標的也各有不同。

許多公司在這方面搞不清楚。對於應該要採取專利或是營業秘密來保護的技術，常常結果是選錯選項。
例如台灣某家TFT-LCD生產廠商，本身並不生產販賣LCD的製造設備。但是卻將自家生產LCD過程，對於如何改良設備的珍貴心得，拿去申請專利。造成所謂「過度專利化」的窘境，白白將自身許多珍貴技術know-how免費送給競爭對手。

這是題外話。

但重點在於智慧財產權的不同保護制度與態樣，的確是值得審慎思考與面對的問題。不過若真要做某智慧財產權的商業上評價，還是得回歸「利息理論」才有意義。

目前學術界提出的方法五花八門，但是多半只是瞎子摸象地亂扯。

過去我在【從利息談投資（一）：利息、資產、財富】文章中已經指出，未來可能收益的折現方式，是唯一可靠，且在商業上有意義的計算資產現值方式。

既然透過利息理論，當然可以用貨幣的方式來呈現一個或一整組智慧財產權的價值。（許多專利是綑綁在一起的）

我想這裡回應了網友認為用貨幣來評估太過簡單的評斷。

原因不是在於這方式簡不簡單，而是這是唯一可行的方式。其他學術上提出的方法，均不可靠，也未被廣泛接受，更在商業評斷上站不住腳。

3.
市場效率這問題我想跟智財權有無侵權完全是兩碼子事。
混在一起談根本就是對「市場效率」與「無體財產權之侵權行為」二者觀念不清所致。

市場效率本身是經濟學上的議題。在我所學的觀點，市場本身根本沒有效率與無效率可言，換言之，市場必定有效率！
而是其他透過市場以外的競爭手段，可能讓競爭產生無效率之租值消散現象。

市場是個工具，工具本身無所謂效率或無效率。而是使用工具的方式才有這問題。這點請先參考我【糧食危機存在嗎？（二）– 自由市場與價格管制（補充）】再好好想清楚。

4.
關於智慧財產權侵權部分。
基本上智慧財產權的侵權，幾乎都跟「抄襲」這件事情無關。
因此網友使用這個辭彙，我想大概是沒有接受過較嚴謹的法學訓練。

智慧財產權的侵權構成要件，根據權利本質之不同，而有不同。

以著作權為例，著作權保護的是著作本身，而非著作所彰顯的思想內容。因此其權利內容為重製權、發行權、散佈權、改作權…..等等。裡頭沒有一個跟抄襲有直接相關。

因此，我可以寫一篇文章，完全就是某人的某個想法。但只要我不是一字不改的照抄，而是用我自己的語言書寫或說出來，那麼我不會構成著作權上的任何侵權行為。

比方說，我宣布我發現地球有一種力量，會將所有有質量的物體向地球之中心拉去。且該力量與該物品質量成正比，與該物品距離地球中心的平方成反比。

相信讀者一看就知道我是在講牛頓的「萬有引力」，根本不是我的獨創見解。但我用我自己的方式呈現，因此有抄襲疑慮，但沒有侵權問題。

學術上的「抄襲」問題，那是學術道德的問題，不是法律問題。

因此，洪教授認為「基於不得已而盜版微軟絕版之舊軟體」之行為，就是違反了著作權法的「重製權」之行為。這是典型的侵權行為，並非我隨便入罪於人，而是法有明文。

5.
有關智財權最大的誤解，就是認為會妨害研究發明的進步。
但事實上恰恰相反！

這個自由市場所創建的無體財產權制度，正是保障發明研究的一個偉大發明。

為什麼我們要給予發明人一個「特許權（franchise）」，讓其有壟斷該發明未來相當期間潛在收益的權利？

就是因為如果我們不這麼做，則所有的技術、創新發明，都將用「營業秘密」的形式來保護，則知識將不再能傳播，這才是最糟糕的情況。

一來，擁有特殊技能的人只要技能不被逆向工程破解，那麼這些人將永遠享有這個租值，貧富差距將越來越大，永遠不可能弭平。
二來，擁有特殊技能的人為了不讓該know-how被破解，將會投資大筆金錢與心力在「防範逆向工程」這件事情上，則社會許多資源將被分配到沒有效率的領域。而跟智慧權制度比起來，後者顯然便宜有效許多！

因此從經濟學邏輯來看，市場會發明智慧財產權制度，也是理所當然，充滿著「自然法」的味道於其中。

要知道，現今的專利權制度，發明人必須詳細的填寫專利說明書，將專利（尤其是發明專利）的原理、如何達成之步驟、成品之功用，鉅細靡遺、圖文並茂地交代清楚。

任何人都可以透過專利檢索，找到某個領域的某個專利，並透過閱讀與操作學會該項技術。

但，諾貝爾經濟學獎得主 — 傅利曼的名言：「天下沒有白吃的午餐（There is no such thing as a free lunch.）」發明人之所以願意將知識貢獻出來，交易條件正是政府願意保障他們的發明收益權利。

而也正因為政府給予如此之特許權利，其他競爭對手與發明人本身才會願意繼續在該發明之上創建出更多無限可能！

假如其他競爭對手根本不知道該發明是如何被創造出來，怎麼可能能快速地基於該發明更進一步？
假如沒有其他競爭對手的壓力，發明人本身是既得利益者，怎麼還會有誘因繼續創造？

這一切都是歸功於智財權制度！

例如Intel每次有新產品甫上市的一個月內，都會有計畫的進行大規模專利訴訟。告訴的對象不僅僅在CPU產業上，還擴及其他晶片、主機板、系統甚至散熱裝置廠商。目的就是為了確保上市的兩、三個月內，該公司的產品可以取得最大的市占率。

這是阻礙進步嗎？

正好相反，這正創造了一個極大的租值空間，讓潛在競爭者前仆後繼的要踏入該領域（AMD、Motorola、IBM、威盛…等）。
同時，Intel為了因應這龐大的潛在競爭壓力，也是卯足全力地不斷發明創造新技術與新產品（Intel產品之更新不可謂不快）。

這些專利訴訟，是阻礙進步嗎？想清楚吧！

6.
既然洪教授要求微軟的是台灣部分，他批判的法律也是台灣的法律，那麼我當然也是從中華民國的法律出發。

不過有相當程度開發的國家，其智慧財產權的制度本質不會相差太多（這得感謝全球化的經濟）。因此，像是侵害著作權中的「重製權」這檔子事，在台灣是侵權行為，在其他有制度的國家裡當然也會構成「侵權行為」！此乃無庸置疑。

另外，「侵權行為」的構成跟刑法上的犯罪是截然不同的概念。（犯罪也不是單純的價值評斷，在刑法上有其嚴謹的邏輯思維，請先參照台大法律系林山田教授的「黑白講」一書吧！）

許多未受過法律訓練的人，常會在講述法律相關意見時犯了將風、馬、牛不相及之事，扯在一起談的邏輯錯誤。

這點於此提醒一下。

7.
如同我在「盜版軟體當然是侵權行為 — 回洪朝貴教授之文」一文中所強調的：

一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。
軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。

著作所有權人不願意公開發表，這也是他的「消極著作權」自由。
過去曾經供人重製的電腦程式，在未來不願再供人重製，也是其著作權所有人的自由。
除非是符合著作權法中【著作財產權之限制】所規範的條件，否則一個著作權人愛如何使用自己的權利，那是法律所賦予的自由。甚至這是高的憲法層次的自由權！

因此網友認為如果要求微軟將舊產品以CC的權利宣告形式開放原始碼會比較好，但其實這樣的思維一樣是「強迫人家開倉庫贈送庫存」那般恐怖！

因為產權該如何使用，這是所有人專有的。這也是產權制度值得讚揚之處！

如果開放原始碼對其有利益，則他們自然會開放。但現階段顯然就是沒有。

同時，要澄清一點：MS office軟體目前尚未有「過期」的。一旦過期了，那自然就開放，也無須微軟費心。這裡是另外一個錯誤。（例如FAT檔案格式就是已經過保護期而開放的一個格式）

況且微軟Office與其他軟體最常發生問題之處，根本不在於原始碼開放與否，而是在於檔案格式的標準開放相容與否。

Open Office的開發人員透過逆向工程，也只能達到一定程度的相容。顯然這才是問題比較大的地方。

8.
其實政府該做的事情並不多，其中最重要一項就是捍衛產權制度的運行與公平性。

任何熟讀諾貝爾經濟學獎得主–寇斯的著作的人，沒有不這麼認為的。

關於市場，關於產品，政府根本無需有任何插手之必要。

今天消費者熱愛MS Office，政府就要求微軟開放、降價、奉送。那還有誰敢在台灣販賣軟體、服務？
一旦產品太熱銷就得接受這種「處罰」，這對任何商業來說都是殺雞取卵。對社會大不利的作法莫甚於此！

政府真希望民眾不要中微軟之毒，就應該要放任微軟去起訴任何有盜版嫌疑之個人、組織；放任微軟自由定價。

同時強迫政府機關本身檔案格式自由化，即可。

其餘的，不必多做。