分類: 法律

這個案例是我們法學院上課用到的一個。

是1905年，由喬治亞州最高法院的法官所判，其中主筆法官的意見精采絕倫之外，也鉅細靡遺。

這個案例我認為讀者需要觀察的，不僅僅是看到美國的法官是如何去闡述一個人權的內容，更重要的點在於，美國的法官在case law的制度下，如何從無到有的創造出一個該州法律上未有前例的基本人權，並反覆論證得出該人權的屬性、內容、界線…等。

比方說法官文中花了相當篇幅談隱私權帶有的財產權特性；隱私權與言論自由之間的潛在與實質衝突；隱私權為何屬於自然人權、絕對人權；隱私權受侵害為何要用侵權行為法來處理….等

可看出法官在創造法律時的戒慎恐懼，實在不是台灣的判決所能比擬。

這篇判決英文十分淺顯易讀，讀者有興趣的值得花點時間研讀一番。

ps.那些自以為智慧權不應該是財產權的蠢蛋，特別該好好拜讀深思。

CNET上刊出關於這個事件，律師與資策會科法中心的看法。

我覺得還不錯，各位可以看看。

歐亞法律事務所所長吳旭洲….消基會雖然依據民法第153條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」來認為消費者在網路傳送購買的意思表示時，契約就已成立。之後取得的訂單確認、付款確認電子文件，亦是契約成立的證明，因此戴爾應依約履行。但是吳旭洲有不同見解。

「消費者面對的是機器，不是人，」吳旭洲表示。因此即便消費者收到了確認文件，都是由系統自動發出。而不是真正的當事者。他認為，這不構成互相表示意思一致的原則。因為絕非廠商原意。

律師基本上法律見解跟我一致，問題在於意思表示究竟有沒有達成法律上的「合意」，構成契約成立之要件。

換言之，就是Dell在網頁上的標價，究竟是「要約」或「要約的引誘」。

而資策會的科法中心看法，與其引述的法官看法，重點放在「誠信原則」，顯然是程度不好，大學民法債編應該回去重修。

契約成立與否都還在未定階段，哪會談到「誠信原則」？

而法律經濟分析的見解，我在上一篇談過了，請自行參閱。

有些讀者留言或寫信問我有關這件事的看法。

而也有細心的讀者發現過去我曾經就PC Home網站標錯價事件發表了一點法律上跟我個人經濟上的淺見 —
「網購標錯價，可以拒絕出貨？—從不良網購商PCHome事件談起(上)(下)」

而為何說淺見？是因為從我現在的角度看，我當時的想法根本就是一團糟。

有讀者轉載到別的網站之後，認同我當時的想法。我必須說：「Sorry, but I just changed my mind!」

最近剛搬到加州，又連續飛了費城跟匹茲堡，行程有點忙碌。因此我簡短地說一下我現在的想法。

1.法律上，我還是維持PCHome兩篇文章的基本見解。就法論法，網友真的要發動起來去告，會贏會輸還在未定之天。當然我個人偏向解釋成「要約的引誘」。

畢竟網路標價跟面對面的議價是兩回事。而我指的「面對面」，是指雙方都知道彼此的議價方式，無論是透過電話、e-mail、即時通訊或傳真。

因此，有人認為法律上Dell佔得住腳，我認為要看。因為法律操作起來，不完全是那份「免責條款聲明」就真的能躲掉責任。
這裡操作空間是存在的，當然要看雙方律師跟法官要怎麼玩。不過基本法律上思考這類問題，首先不可避免的就是網路標價究竟屬於「要約」亦或「要約的引誘」這個爭議。

任何一方在這個爭議上佔上風，我認為大概就可以問鼎。

另一方面，該網站談到的「比例原則」。台灣法律上不是這樣解釋也不是這樣用的。

今天臺灣蘋果日報上的社論 –蘋論– 刊出針對台灣司法惡質的批判，文中宣傳著「台灣司法強迫陳水扁子女出庭作證，乃為迫害人權」的意味。

通篇狗屁不通，真是可笑到極點！

我轉載部分如下：

扁案檢察官一再傳訊扁家子女，其實某種程度地不符合人性和法學傳統。中國自古即有「親親得相隱匿」，就是親人間可互相隱匿；孔子也說：「子為父隱，父為子隱，直在其中矣」。《唐律》中規定親屬間，有罪可互相為隱。古希臘也反對子告父罪。古羅馬皇帝查士丁尼著名的《法學總論》中，規定親屬間不得互相告發，若告發則喪失繼承權。美國《刑事訴訟法》規定，被告的配偶享有拒絕對配偶做不利證詞的特權。歐陸法系甚至將親屬拒絕作證權擴大到近親。

逼證父母罪像文革

台灣不但要阿扁夫妻互相作證對方有罪，兒女也沒有隱匿父母涉嫌犯罪的權利，被迫要出庭作證，有點像中國文革時鼓勵親友互告的恐怖情景。本案的問題不僅是扁的刑事人權遭剝奪，也是司法逼迫兒女作證父母有罪的野蠻本性未改。
蔡英文表示將連署要求停止羈押扁。台灣檢察系統可把涉嫌人如此長時間羈押取供，完全不理「無罪推論」和「程序正義」兩大原則，令人驚異，像是個民主國家嗎？連國際法學家都看不下去，一再擔心台灣司法倒退落後，不但沒保障人權，反侵害人權。
我們不是只為阿扁爭人權，而是為所有現在的被告，和將來可能成為被告的你我爭取權利。

這篇社論作者還引用一堆古代法或外國法為例，卻偏偏忘了中華民國刑事訴訟法第180條：

證人有下列情形之一者，得拒絕證言：
一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。
二、與被告或自訴人訂有婚約者。
三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。

對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。

還有第181條：

證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。

陳幸妤、趙建銘、陳致中這三個人是被迫作證的嗎？

如果讀者有參與過法院刑事審判庭的開庭過程，一定會看到法官照本宣科、行禮如儀地做以下動作：

1.確認證人身分、身分證件以及請證人回答並背出自己的身分資料。

2.詢問證人，是否與被告有親屬、婚約、法定代理人關係，也就是刑事訴訟法第180與181條？如有，法官會告知證人他有「拒絕證言權」。

3.告知證人，在法庭上作證需要「具結」，一旦簽名具結，如果內容有欺騙隱瞞，則會受到「偽證罪」之追溯，刑期最高是7年以下有期徒刑。如果證人同意作證，請在文件上簽名。

這是國內一般地方法院，刑事訴訟庭開庭一定會有的「法定程序」。同樣地，這樣的權利在接受檢察官訊問時，證人也會被告知，並且也可以主張。

我們回頭看同樣台灣蘋果日報的報導：

….陳瑞仁當時告知他們可保持緘默，但他們仍選擇作偽證來保護扁珍，沒想到今年初卻被吳淑珍在扁案出庭時自行爆料，戳破三人謊言，害他們被追訴偽證罪。….

扁案發生以來，一堆人莫名其妙開始批判台灣法律程序。自詡為民權鬥士一般，真是可笑。
台灣的司法程序的確有很多問題，也值得檢討批評。

但是像這種蓋上法典，睜著眼睛說瞎話的，在許多媒體上卻屢見不鮮。鬥士在哪？他們根本是對著不存在的敵人大喊「進攻！」的唐．吉柯德！

有人說，從「殺很大」這個無釐頭的廣告開始，越來越多電玩廣告強調女生的大奶。

其實我的印象裡，更早的「家具展」系列廣告，就已經找了唐林在鏡頭前晃奶了。

結果一些自以為道德比別人清高的婦運團體，與笨到隨之起舞的國家通訊傳播委員會（NCC）竟然跑出來說是：「…畫面有性暗示與挑逗、物化女性…」而打算開罰。

在進入本文內容之前，我想請各位先回頭看小弟過去寫過一篇「野草莓學運的荒謬與可笑」，內容提到根據大法官會議第445號解釋 — 政府在干涉人民的言論自由時，大法官畫下「形式vs.內容」之間的一條界線。言論表現手段屬於形式，該形式可能造成其他人自由受影響時，政府可以在條件內介入；但人民言論表現之內容，政府在多數情況下均不得干涉。

NCC是不是越界了？我認為是。NCC所依據的衛星廣播電視法這部份有沒有可能違憲？我認為有（一部分理由請見下文）。

以上是簡單的法律觀念，接下來進入正題，從經濟學角度談言論自由。我打算從廣告談到婦運團體的價值觀主張，最後談到范蘭欽，這三者背後有著有趣的共同點。

就用本篇說說我身為一個法律出身但卻非主流的法律人，怎麼看這場鬧劇吧！

一. 神聖化的學運是可笑的

我的立場我在一開始就講明白。

學運跟一般社會運動本質上沒啥不同，只是組成份子可能略有不同。

假如一個學運的主張，是愚蠢昧於事實的，卻只是因為學生、教授身分使得該活動就神聖不可批判，這才荒謬可笑到令人無法接受。

這次的「野草莓」，參與者似乎處處散發的就是這種自以為高貴的睥睨，真夠噁的。

二. 談談憲法

司法院大法官會議解釋第445號，首度明確地將台灣的集會遊行權切成兩部分來探討，在邏輯上以及法律上皆精采之作！雖然內容概念抄襲自美國大法官的看法甚多，但仍然值得鼓掌。

而台灣媒體還是一樣維持「失智」本性，從沒來有談過這個1998年就已經談得很清楚的概念。

當年的大法官一刀將集會遊行問題切成兩大塊：「內容」和「形式」。

大法官表示，集會遊行中群眾主張的「內容」，政府不得干預。
當年的問題就在於政府事前審查群眾遊行主張的內容，凡是「涉嫌主張共產主義或分裂國土」的一概不准。
大法官的意見即，民眾高興主張什麼是他們的基本自由權利，政府管不著，也不能管。一旦管了，就是違憲！

但另一方面，民眾用什麼「形式」來進行集會遊行，政府就可以在「保障集會遊行活動之和平進行」與「避免影響民眾之生活安寧」這兩個前提之下進行管制。
比方說，抗議群眾不可以拿土製炸彈出來表達訴求，或者抗議群眾不能主張要到總統府內、軍事基地內遊行主張訴求。
換句話說，集會遊行的手段、地點、時間，政府是可以在基於上述兩的前提之下，去行使公權力的。

這就是為什麼集會遊行的時候，警方可以用拒馬、封鎖線圍出管制區，或擋開不同訴求的群眾。

講大白話，就是政府有權畫出一個區域，你群眾在裡面要說啥都可以，但是你不能越界。越界我公權力就能進來。

這背後的邏輯說穿了，就是你愛說啥都可以，言論自由的目的就是要讓你有自由把主張說出來，看能不能影響他人或是博得多數人的認同。集會遊行是一種讓「說話音量變大」的有效方式（起碼媒體會去採訪，等於免費上電視廣告宣傳），不過你不能藉由集會遊行來影響他人的自由或權利。

比方，邱毅當年帶頭用宣傳車衝撞司法單位，這就違法犯規了！這已經跟言論自由無關，而是「形式」根本不合法！
所以活該邱毅被關進監牢，這本是該付出的法律責任。

同樣地，那些把陳雲林圍在飯店限制人家人身自由的，或者追打中國記者的，當然都是違法！

這部份我就不贊成我自己的憲法教授–廖元豪老師，最近文章的主張：「把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。」

我認為集會遊行的本質就是一種意見表達方式，不代表透過這個手段就取得某種正當性，可以片面侵害他人權益。民主的本質是你透過這個手段來表達意見讓多數人聽到，但多數人不見得要認同你的意見。當然你更不能影響到其他人的基本人權，包含「拒絕聽你意見的自由」。
因此，在表達形式上為維護他人權益的一些管制舉措當然會應運而生；我無法接受一個失序的社會運動有其正當性說它手段是可接受的。
表達意見的同時，尊重他人聽與不聽以及其他自由的目標，自然會是一種秩序與圭臬的追求。

而這個社會不僅僅存在基層的聲音，富人往往更常淪為民意強姦的對象，這也是廖老師眼界不及之處，但這是題外話了。

順帶一提，大法官還認為偶發性集會遊行的情形，「二日前申請的規定」是違憲的；換言之，偶發性集會遊行根本不存在「許可制」或「報備制」的問題；這就是為什麼紅杉軍末期還有部分人堅守在總統府附近搖國旗，不需要申請（偶發性集會的解釋範圍可以很廣的）。

從大法官的邏輯，我們回頭看陳雲林來台馬政府的舉措。

拉出管制區，在陳雲林活動區域要求群眾離開，這都是合乎憲法的。群眾拿汽油彈被逮、攻擊行為被逮，通通都是合憲合法。

群眾拿國旗被阻止，這是違憲的，因為群眾要主張什麼，那個主張內容警察是不可以管的。就算你要拿台灣國國旗（真他媽有這鬼國家的話），警察也是管不了的。所以，你議員、立委跑來作秀，拿的是競選旗幟，警察當然也管不了。
我們的警察一開始跑去管國旗，也是犯規了。

法律面的東西我希望能盡量講得簡單，複雜深入的就先跳過。關於集會遊行與言論自由的界線，基本上就是大法官畫下的那條線，我個人相當欣賞。

接著我們就來看這群不念書的野草莓主張：

上回我留下幾個大綱，本文開始分別針對一條大綱略寫一篇文章來說明消基會在反托拉斯法上的錯誤觀念。

今天的主題為：搭售。

在消基會所提出的看法中，援引的兩個重要案例均是有關微軟搭售之案例。

很可惜，這兩個案例均是很糟糕的司法判決，應該要列入教科書負面教材；卻被消基會當寶來對待，實在令人扼腕。

有網友留言認為我好大的膽子，自以為可以批判歐盟法院之判決。
對我來說，是非對錯跟說話的人之身分毫無關聯。如果你是相信「官大學問大」的讀者，麻煩你不用看我文章了，省下你的時間吧。

今天本篇文章針對反托拉斯法中最愛提及的「搭售行為（tying）」做一個簡單的解析，希望能讓大家（特別是法律系的學弟妹們）了解法學家跟少數經濟學家搞這玩意，只是一場虛幻的對商業的「刑求派對」，爽到執法者，卻苦到廠商與消費者。

一如某首有名的台語歌歌詞：「啊～爽到你，艱苦到我！」

什麼是搭售？

搭售行為（tying）其實翻譯為「綑綁銷售」會更好。

搭售行為簡單地定義，就是將許多可以分離的不同產品硬是湊在一起要賣給你。當然，法律上還有「替代性」、「互補性」一些模糊不清的補充，但法律關於搭售的概念大概都是錯的，可取之處很少。

回頭看過去我在法律系上課的「公平交易法」筆記，教授談到「搭售行為」，上課一開頭大膽卻錯誤地指稱：

「一般多認為搭售行為是違法的….。」

後續又提了一些違法的案例。
似乎公平交易法遇上搭售案例，就難有例外地，直接往違法方向做判斷即可。

可悲的是，綜觀過去的「共筆」（法律系的應該都知道這是啥），教授在講解搭售行為上半點像樣的經濟分析都沒有，一如台灣公平會的處分書一樣。

基本上要談搭售行為有個重要的問題要先解決：

世界上幾乎找不到有商品是沒有「搭售」的：
你買汽車硬是要你接受原廠的排氣管、雨刷、座墊、輪胎….；你買筆記型電腦，裡面的晶片組、硬碟、面板、鍵盤…都是原廠搭售的；賣雞蛋的多半同時硬要賣給你蛋白跟蛋黃（如果你願意買液態蛋，就可以單買蛋黃或蛋白）；賣蘋果的賣給你一堆纖維質、水份、糖份與其他營養份；賣鞋子的硬要將左右鞋都賣給你….

這部份的問題出在，世界上少有商品在「質」之上是「單純的（pure）」。除了純金、純銀的一些純元素的買賣之外，世上沒有一種商品本身是沒有包含其他本可獨立的產品。

難道我們不能自己買板金、引擎、供油系統….等東西自己組一台汽車嗎？
難道我不能單買維他命B，為什麼市面上沒有純的維他命B，一定搭配了一些其他配方，甚至還搭售了「藥罐」給我？
難道我不能自己從系統核心（kernel）開始自行編譯，一路找來自己喜歡的殼層（shell）、視窗管理員（windows manager）、資源庫（library）….為什麼「自由」如Linux，也有上百種套件在市面上流通任君挑選？
難道我不能只買蘋果的糖份跟芬芳？

當然可以！任何商品你只要你願意，想購買拆開到無法分割的單位是辦得到的。

但沒什麼人這樣幹，其中一個重要理由在於：這樣幹的成本太高了！

你可以像我當年（Redhat 6.x時代）剛開始接觸Linux時一樣，自以為是地從kernel開始用電腦跑編譯，結果就是安裝了整整一星期才搞定大部分的問題。其中光是要裝一個注音輸入法，就頻頻與一些程式庫相衝突，最後花了數小時才找出問題。
當然，你可以說這是因為我是初學者，像個蠢蛋一樣弄個半天。可是，要成為一個熟手，我相信都要走過我當初走過的傻路。

所花費的時間，對一個立志要往資訊領域發展的學生來說，是投資；對一個有更多正經事要辦的商人來說，那是徒增成本；對一個急著要上線打怪的遊戲玩家來說，那是自討苦吃。

許多產品之所以要包裹在一起搭售，往往就是因為採取如此的成本最低，對供應與需求端均是。

技術出身的geek一定要得清楚一件事：對多數人來說電腦只是工具，用來節省成本的工具。沒道理在工具上浪費無謂的時間或金錢。geek不可以把自身的喜好強加諸在他人身上。

微軟的Windows，Apple的Mac OSX系統，乃至於各式各樣的Linux套件，均將底層至GUI，驅動程式至應用軟體做了相當程度的包裹搭售。省下的時間與成本，絕對不是以前我那種蠢方式可以比擬的。