美的好朋友又來胡說八道啦～

果然碰上政治就轉彎的「美的好朋友」又有驚人之句，該粉專聲稱：
“公投結果不高於憲法，這已經不用討論"
真是如此？

請看公民投票法第二條第二項：「全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下：….」

請注意「依憲法規定外」這段文字，然後我們來看憲法怎麼規定。

憲法第17條：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」

憲法增修條文第12條：「憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之，不適用憲法第一百七十四條之規定。」

ok，整理一下邏輯。

憲法說人民有創制複決法律的權利，同時也說經歷法院相當程序後提議的「憲法修正案」必須經過人民複決同意方可生效。

再來，公民投票法用字是「依憲法規定外的其他適用事項」採用公民投票法，並非聲稱「憲法規定內的事項不得公投」。事實上憲法賦與人民這個創制複決權利是近乎沒有限制（唯一限制就是憲法本身），只是因為立法怠惰遲遲沒有完整版創制複決權行使方式的法律可供參考，但並不代表人民「沒有」這個憲法權利。

換言之，連憲法本身修正都需要「民意」同意的民主制度設計下，新民意竟然不能壓過「大法官解釋」？尤其大法官本身沒有多少民意基礎才是毫無懸念的定論。

我們再看看「大法官解釋」是什麼東西。

憲法第171條：「法律與憲法牴觸者無效。
法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」

憲法第173條：「憲法之解釋，由司法院為之。」

換言之大法官的權責，僅能解釋憲法以及在法律與憲法發生牴觸疑義時解釋，並未賦與大法官「創造法律甚至憲法」的權限。

因此民主制度下，當人民公投新法律其民意是與舊大法官解釋違背時，並非「直接且必然地發生新法律無效」這個結論，而是必須由「更新的大法官解釋來判斷是否違憲」。

（理論上可以發生『新民意不斷公投通過違背大法官解釋的法律，而大法官也不斷宣告違憲』的荒謬劇，但姑且不論成本，此現象本身已經是『政治』問題而非『法律』問題）

更甚者，當人民通過憲法修正案直接與舊的大法官解釋違背時，失效的理應是舊的大法官解釋！

因此，賴委員提出的質疑：「解釋在前，公投在後，幾百萬民意難道沒有討論空間？」恰好是非常符合法律專業的詰問。

#美的好朋友因政治立場而失去專業也不是第一次
#法律專業與醫療專業不同
#既然你自己知道就沒必要獻醜

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有網友問：XXX會不會賣台/賣國

我：請先定義「賣台/賣國」。

買賣標的是什麼？標的的產權為誰所有？又是誰有權決定買賣？更重要的，誰有能力執行買賣契約？

其實第一個問題就足以考倒一堆綠吱。

假如買賣標的是整個台灣土地，怎麼移轉所有權？怎麼執行契約？誰有權賣出？

假如買賣標的是台灣島上所有人民，一樣的問題 — 怎麼執行契約？誰有權賣出？

假如買賣標的是台灣人未來收入，則早就在依照不同形式在市場上買賣啦～私有土地、股票、保險、債券等金融商品本質都是特定未來收入的折現總和呈現。
此點我在「「中資買下全台灣公司」是蠢到死的影片」一文已經討論過（https://tinyurl.com/yxpf5dnw），要是真有中資嘗試買下全台灣公司，等於中國變相移轉大量財富補貼台灣人。何樂而不為？

受補貼者大可拿了錢再開一家新公司與之競爭。

又，假設買賣標的是「台灣民主」。則這根本是假議題。我們反覆強調，「民主」只是一種效率很低的資源分配手段，試問邏輯上要如何成為買賣標的？

同理，當館長聲稱自由貿易特區（FTZ）是賣國條款時，我還是問：賣了啥？怎麼賣？
當然，館長這種開健身房的，不知道各國都有類似我國「進口貨物原產地認定標準 」這類法律存在與定義「產地」，例如此標準的第七條第一項：

「第五條之進口貨物，除特定貨物原產地認定基準由經濟部及財政部視貨物特性另訂定公告者外，其實質轉型，指下列情形：一、原材料經加工或製造後所產生之貨物與原材料歸屬之海關進口稅則前六位碼號列相異者。二、貨物之加工或製造雖未造成前款稅則號列改變，但已完成重要製程或附加價值率超過百分之三十五以上者。」

試問中國大陸出產的衣服或鞋子成品，進入台灣FTZ後，若不存在相當程度加工，要如何更改製造地呢？他國會承認嗎？

再者，你還以為MIT比MIC值錢？國際上許多產品早就不是這樣了。（看看你的iPhone是MIT還是MIC吧？）

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近日美國波音公司音737MAX機型可能瑕疵引發兩次慘重空難而股價下跌（見圖）

許多網友詢問是否是入場買股的好時機，我個人偏向否定。因近日繁忙，我簡單以財務與法律風險分析兩方面切入：

我們從波音公司2018年公開年報大概可以發現以下幾個事實：

（見圖）

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1. 商用飛機市場與售後服務市場約佔波音總營收 76.87%
2. 商用飛機市場與售後服務市場佔波音來自營運之利益的86.77%
3. 以營運利益率來看，商用飛機市場、國防市場與售後服務市場分別是：13%、6.87％與14.82％。國防武器市場顯然沒有想像中好賺。
4. 雖然波音是世界級國防軍事武器商，但財報清楚顯示其公司經濟命脈還是來自於民用市場，無論從營收或收益兩方面觀察。
5. 目前波音以受理訂單並排入預定出貨的商用機種有：737、747、767、777X、787等機型。其中737機型佔總訂單的80.16%（以飛機數量看）。而737MAX8 恰恰是此次事故機種。

從中國開始世界主要國家，甚至連美國政府在內，都要求停飛737機型並重新檢查。而也傳出印尼航空取消49架飛機訂單，某些國家航空公司也可能跟進。

消息指出波音此機型的操控系統軟體恐怕真存在特定瑕疵，造成飛機航行控制上的災難。

這就帶入本文第二個角度：法律風險

美國法上，飛機事故中如果飛機本身有製造或設計上瑕疵，依然適用「侵權行為」的product liability。這點從1976年的聯邦第二巡迴法院判決「Bruce v. Martin-Marietta Corporation」可得證。

product liability基本有三塊瑕疵廠商均可能負擔strict liability：

a. manufacturing defect
b. design defect
c. failure to warn

（請參考 Restatement of Law, Torts, §402 (A))

以波音737MAX機型案來看，落入(a)與(b)的可能性都存在。

尤其落入design defect的話，我認為這類下美國判例樹立的兩項檢測：consumer expectation test與risk-utility test 波音應該都很難過關，因為當法院要求證明波音的設計瑕疵存在「當時技術上極限時」，原告律師只要簡單以空中巴士或它牌飛機的操控系統軟體證明「reasonable alternative design」確實存在且並非經濟成本上之不可能，波音幾乎難以狡辯脫身。

換言之，過去我投資默克藥廠依據的科技抗辯（state of art）在波音737MAX案中應該是難以援用主張。

當然，波音應該還是會選擇以和解來結案。只是辮子纂在人家手上，即便和解，要付出的代價恐怕現階段難以估計，甚至難以看到可能的上限。而偏偏737機型正是波音最主要收入來源！

最後，波音事故發生前股價可謂是「史上最高」。這與近年的資金氾濫、川普的減稅措施等等諸多原因有關，暫且不提。值得注意的是事故發生後，波音股價縱有下跌其實幅度並非很大。在考量「潛在風險」與「安全邊際要求」下，以及手上還有更好的標的，我選擇放棄此機會，縱然我也相信賭對的人或可賺一筆。在此祝福勇敢下注者。

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所謂壟斷的供應者，面對的一條右下傾斜的需求曲線，也是其平均收入曲線，更是其平均成本曲線。
然而傳統學者的直接成本與上頭成本觀念混亂不清，所以老以為有dead triangle loss存在。這是傳統經濟與法律觀點的錯誤所在。
其實拿掉上頭成本單看直接成本，壟斷者面對的一樣還是U型直接成本曲線。
更重要的是，壟斷不能「只從成本看」。潛在競爭對手的進入市場障礙會約束壟斷者的租值。
如果要談壟斷，麻煩先搞清楚上述這些概念。否則你只是在浪費我的時間，謝謝。

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IPlytics在2018年12月發佈的「Who is leading the 5G patent race?」報告，以5G通訊技術的關鍵標準專利（Standard Essential Patents）為主要分析對象，其中三張圖特別有意思。

以全球前五大5G關鍵標準專利所有人來看，分別是：（見圖）

前五名中國華為與中興就分別佔據第二與第三。

而根據該分析機構的評測公式，著重該公司所有之關鍵標準專利於5G通訊標準制定所佔之重要性來給予分數，排名如下：（見圖）

第一名華為與第二名Ericsson分別把其他對手遠遠甩開。Qualcomm分數甚至還不到華為的一半。

而對於5G全球通訊技術交流的貢獻與參與程度排名:(見圖）

排名第一的華為分數甚至是Qualcomm的兩倍有餘。

當然，後二者分數怎麼計算，報告沒有說得太清楚，大家參考就好。而第一張圖的SEP數量，應該有比較高的參考性。

但小弟忝為智財權法律從業人員出身，必須提醒：從投資角度來看，專利數量（甚至SEP數量）都不見得構成商業競爭力的相對優勢。專利只是其中的一小部分，切勿過度放大。

尤其要注意SEP進了法院，如果被認為是行業標準，則專利權人可能因此喪失部分甚至全部專利授權定價權。

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前言：以下文字是我簡略回應某網友的疑問，較有系統的正式文章有機會再寫。

1. 圖洛克在談的問題其實是個很複雜的法律問題，不僅僅是common law體系存在，台灣這種civil law system也一樣存在。只是common law會更嚴重一點。

2. 這部份很有趣，本來我想寫一篇長文討論這一塊，不過剛好看到你摘要到類似的問題（不過聲明我沒讀過你摘要的這本書）。
common law和civil law最大差異並非「不成文法和成文法」這種教科書式常見的錯誤描述。
因為美國法事實上存在的「成文法條」非常巨量，一點也不輸給civil law國家。
本質上common law與civil law真正的差異在於「類推適用」！
civil law體系有類推適用法條的慣例，但common law沒有。之所以如此式因為二者在法邏輯上有一個巨大差異：
civil law認為法官是「認事用法」的角色，當法律出現缺失漏洞，針對沒有規範的地方，civil law法官會去延伸甚至扭曲既有法條的適用範圍到現有案件上，法律上稱之為「類推適用」。
就像是一張不夠大的保鮮膜，civil law法官嘗試拉大一點去包住食物。

但common law體系下，法官本身就是法律的來源，前案則是法律邏輯的基礎。
因此當法律發生沒有規範的情況時，common law體系認定：「只要法律沒規範，就通通屬於法官造法的空間」。這也是為什麼法邏輯上，common law沒有「類推適用法條」，因為不需要。這部份美國法還相當程度遵照英國法1610年的Dr. Bonham’s Case前例。
這也是說，common law法官認為國會通過的法律是一種「佔掉法官造法空間」的現象。法官尊重這些法律，但這些法律並沒有拿掉法官造法的既有空間。司法權就像一張大桌子，而國會立法不過是桌子上擺放的物品。

可是這樣就會發生tricky的地方 — 什麼叫做法律沒有規範到？怎麼解釋法律依照憲法設計這一塊是法官決定的。

換言之我們可以看到某些法條，依照法官喜歡與否，可以解釋得非常大或非常小。
比如1917年Caminetti v. United States一案，當年聯邦法律規定「女性不得穿越州界賣淫或從事不道德行為」。當年的聯邦最高法院就把這條法律擴充解釋到：非商業的不道德行為（non-commercial debauchery）也算。

這很誇張！以台灣法律看甚至有「違反罪刑法定原則」的fu耶！可是美國法官就是可以這樣「造法」。

另一個故意縮小解釋的例子有1892年的Holy Trinity Church v. United States案：當年聯邦法律「禁止任何美國人透過任何契約協議之方式，幫助境內外國人從事任何形式的勞務供應」，簡言之就是「禁止外勞」啦。
但此案中最高法院硬是說：「Holy Trinity Church請來的神職人員雖然是外國人，但此法條存在之目的是為了避免廉價低技能勞工（cheap and low-skilled labour）破壞美國勞動市場，神職人員都是高貴高技能者，所以不適用此法條，所以教堂可以聘僱外國神職人員。」
此案就看出法官故意縮小成文法空間，然後自己透過common law造法。

其實案例隨便抓有成百上千個，我正式文章會比較有系統的談。
但這兩個應該可以感受到common law與civil law之不同，還有圖洛克指稱的東西的一小部分。

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針對台灣團隊製作的恐怖遊戲「還願」中，偷偷放入涉嫌污辱中國領導人習近平的內容，造成代理商快速終止合作關係並欲求償，我的看法如下：

1 所謂言論自由本質其實就是「針對言論或意見表達之主動或被動行為造成的後果不用負責」的一種特權。

我們可以看到一堆法律學者或知名判決如何如何去闡述言論自由，其實說穿了就是我總結的這麼一句話。

2 但真實世界中，言論可能會對他人造成傷害，無論是抽象難以驗證觀察的心理感受，亦或是具體的對財產權或收入可能帶來的減損。

請先參見我在2010年評論某南投地院公然污辱罪案（https://tinyurl.com/y8yvalwk）：

該文中我特別指出，南投地院公然污辱罪的構成要件採取：「『 侮辱 』 ，係指對他人為輕蔑表示之行為，使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快，又侮辱之判斷，不以言語中指名道姓為必要，而需考量行為人之年齡、教育程度、與被害人之關係，並考量行為人為該言詞時之一切情狀，如行為人之態度、語氣、聲調、音量等綜合判斷。」之標準。

而我以美國法及經濟分析角度切入認為：

a. 美國法理之重點，在於這類言論將嚴重影響原告，使其難以繼續在同一社區生活或工作下去。如非此類言論，則需要由原告舉證其損害為何。

b.美國法架構下也多將妨害名譽案件之重點放在受害人的未來收入或消費行為所受之負面影響上，亦即當事人「名譽所受之損害」。換言之，這樣的客觀標準是另外一種變項的財產權保護制度，保護受害人潛在的經濟利益。

從上述法律經濟分析概念中，我們可以得知若以法律約束人民的方面來看，言論應該以「是否造成他人實質經濟損失」為一邊界約束言論自由之範疇。反過來想，真實世界的他人也會基於「保護未來收入之誘因」對可能或實質造成侵害的言論反擊。這也就天然地構成了言論自由的邊界。

完全免除一切責任、毫無邊界的言論自由將引發「公地悲劇」—言論市場的內容將充斥各種謾罵、假訊息與人身攻擊，真正有價值的言論將被毋須負責的言論淘汰。這是基本的產權經濟學了。而實證上可以從兩個實例得到印證：管理不善的網路論壇以及文化大革命時期的中國大字報現象。

可笑的是我們會看到一堆法律人在這一塊極為無知與幼稚，老是雙重標準地針對某些言論主張「毫無限制的言論自由」，但又針對自己厭惡的言論動輒追殺甚至要求杯葛。這群法律人還會自詡「進步份子」，其實只是一群書沒讀好的水母腦。

題外話，我對傳統台灣大法官與學者認定的：「政治言論自由應該大過商業言論自由」這種想法是嗤之以鼻的。

3 前天我寫道許多教授上課偏離主題談政治，說穿了只是債務不履行，與學術自由、言論自由其實無關。

還願遊戲製作團隊的故意行為，本質上也是一種民法的「加害給付」 — 透過原本不必要且必然引發抵制的給付內容，造成整體團隊甚至合作廠商未來收入的減損。

4 想要在他人市場獲利又要故意去碰觸該市場的言論禁忌，本身就是極為幼稚、不專業且可笑的行為，論者若以言論自由來要求他人市場改善，也只是彰顯論者自身的無知與不切實際。

若非團隊所為（其實我很懷疑團隊作品的QC難道沒問題？），則偷偷擅自添加個人政治意見的美工理應負擔因此所生之損害。

基於上述看法，我認為任何拿著「言論自由大旗」來評論此事件並欲護航這種不專業行為的人，也只是在彰顯自身對言論自由的內涵認識極為淺薄與可笑而已。

5 從以上論述我們也可以得知：「不同產權制度下的言論自由邊界與內涵也會跟著不同。」

這是說，一個以私有產權自由市場交易的社會，與一個以「論資排輩」或是以「政治影響力」來分配資源的社會，三種社會下的不同階級人民會享有不同範圍大小的言論自由。

私有產權自由市場經濟下的社會，各階層人民言論自由範疇最為相近；而以政治影響力來分配資源的社會，上下階層言論自由範疇將有極大差異，最上者的言論自由甚至近乎沒有邊界，最下者則連拒絕言論的自由都沒有。這部份中國文化大革命期間有著最佳的實證資料，建議可以閱讀毛澤東私人醫生回憶錄或此時期周恩來的諸多發言記錄。

再進一步，當一個社會從「政府主導一切資源分配」走向「私有產權自由市場經濟」時，人民享有的言論自由將擴大，而統治高階層的言論自由範疇將縮減。這是一個經濟自然定律，非人力可以改變。

實證上我們也看到走向市場經濟的中國（包括台灣）人民享有更寬廣的言論自由。

從這一點我也要特別強調，當年的黨外（尤其現在的民進黨）特別愛自吹自擂如何爭取台灣人民言論自由，其實根本是老王賣瓜、言過其實。台灣人的言論自由擴張本質上是因為經濟制度有著上述的轉變，特定政客或運動人士起到的作用只是微乎其微。

半世紀前的中國、蘇聯、美國人民言論自由邊界廣度之所以不同，是因為分配資源的經濟制度不同。動輒以「誰正義誰邪惡」來評論，是毫無科學內容且幼稚淺薄的。（咦？好多綠吱評論中國還是如此淺薄呢～）

反之，當政府介入人民越多事務時，政治正確造成的言論自由邊界縮減，也同樣在美國上演。

實證上我們又可以看到：某些人對EngliSHIT以侮辱元首撻伐甚至欲追究刑責，而自己怎樣污辱兩蔣卻臭美為「打倒威權」；某些政客允許自己用錯誤的、反科學言論反對核能，卻不斷追殺真正有關核能的正確科學知識。背後都因利益相關而受到經濟學自然定律運作。

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去年12月我在「貿易戰檢驗– G20中美大和解？」一文中寫道：

quote:"不知道讀者們有沒有感覺到一件奇怪的事情：美國憲法明明將「課稅（taxing）」權力專屬劃給國會….川普此次貿易戰卻是引用Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962, 此法案賦與商務部長（其實等於是總統）可以針對進口商品有礙「國家安全」者開徵關稅。…
…當風向大轉，尤其在川普不得近半數美國人人心的條件下，美國國會收回部分課稅權，也只是合理合憲的安排。這意味著，貿易戰課稅不是美國總統隨心所欲可以為之。弄爛國家經濟，不但政治上下台，連未來總統課稅權都可以被收回。…

果然有美國國會議員已經看不下去，賓州的共和黨參議員Pat Toomey提出Trade Expansion Act of 1962修正案，主張：未來美國總統如欲以「國家安全」為理由開徵關稅，則必須在60天內得到國會追認才能生效。否則60天後該總統命令自動失效，美國國內廠商亦得向聯邦政府主張返還60天內被額外課徵的稅金。

此外，目前被放在商務部的課稅權力，將被移轉到國防部；與此同時，廠商尋求課稅赦免（tariff exemptions）的裁判機關也將移轉到國際貿易委員會（International Trade Commission）上，減少廠商透過總統與行政機關尋租的空間。

好戲連台，我們就看這次總統權限會不會因為川普的擅自濫用以及內部政治鬥爭下而被進一步限縮吧～

WSJ:Two Bills to Defend Free Trade

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去年投票前舊文重貼：

「我以為大家都知道，不過就容我囉嗦地補充如下：
依據公投法第30條，這次公投案這麼多，其實真正投完會快速發生法律效果的只有「以核養綠」的複決案喔。
其他案均為法律創制案或重大政策案，前者即便公投通過還是要經過立法機關立法（但只規定何時完成審議程序，可沒規定何時要完成立法喔！）；後者即便公投通過，法條也只說「總統或權責機關應實現必要之處置」，啥叫「必要之處置」？公投法又沒明確定義。
甚至即便複決案通過，依公投法公告日起三日內該法律自動失效，立法機關或行政機關還是可以在2年後重起爐灶搞一樣的事情喔。（因為法律僅規定「經複決廢止之法律，立法機關二年內不得再制定相同之法律）
更進一步，何謂「相同之法律」？也是有得吵喔！是不是文字100%一樣才叫「相同」？還是細微處調整就叫「不同」？甚至是不是只要更改施行細則，就可以宣稱「不同」？這裡頭可是有很多立法技巧與眉角呢～
換言之，所謂公投根本就只是一場政府花錢給人民投爽的嘉年華。
PS 所以我完全不能理解一堆律師同學針對反同或支持同性婚姻的案子，一副要死要活、不認同我就絕交的7pupu所為何來？ XD」
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投票前我就說過，公投後政府依然有一堆花招可以不認帳的。

果然很快就演給你看呢～

UDN: 蔡政府繼續非核家園！ 能源配比 確定排除核電

https://udn.com/news/story/7238/3625621

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邏輯上而言，人人要做到實質平等，只有把每個人的都降到植物人水平才有可能。

只要「各有所長」這個現象存在，則實質上就不可能「人人平等」。因為每種長才的市場需求性不同，必然帶來金錢與非金錢收入之不同，從而使每個人能掌握與動用的資源也不同。

因此憲法的平等權只能是指「法律程序上的平等」，而不可能是「實質平等」。因為一旦往實質平等方向走，必然帶來尋租空間與整體社會租值消散。

這也是說，那些追求「人人平等」的論調，無非是：1. 論者極為無知，或2. 論者的專長就是靠政治唬爛來獲利。

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