分類: 法律

●捐不捐，有差嗎？

最近新聞很愛討論有個信仰虔誠的中獎人，大方捐出2億新台幣給所屬教會。
同時也有新聞維持台灣媒體「常自封聖人後對他人隨便做道德批判」的壞習慣，或有或無地批判起少部分不願意捐錢的得獎主。

但我在過去即寫過一篇文章「小氣鬼與慈善家最大的差別，在於前者把財富分享給更多的人」。

其實得獎主願不願意捐款，對於社會均有相當的貢獻。

我們先從一個光譜極端談到另一端：

得獎主全數捐出來給慈善團體，少數慈善團體將受惠，但也會發生NGO資源爭奪排擠的問題。
即便他是捐給「聯合勸募」，也無法做到雨露均沾。

得獎主如台灣多數得獎人一樣，將全部獎金存在銀行裡、購買定存單，透過金融體系將有利於各產業之金流。
同時，因為存款本身有益於降低整體資金成本（也就是存借款利率），雖然這部份貢獻不大，但只要金融市場是自由的，那麼這樣的貢獻絕對是存在的。

低廉的利率環境有利於產業發展之外，也有利於人力資本的投資。

一個利率極高的社會，則妓女、歌女、舞女…..等（女字請自行替換成男字亦可）將不斷成長，願意去念尖端科技、醫學亦或文史哲法的學子將大為減少。因為人力資源的投資是個需要將現有資源節省起來，投入於不一定有回報的領域的行為。高利率的環境，平民百姓難以負擔這樣投資行為。

反之，去從事純靠體力、肉體的職業，不但簡單又能快速回收。就資金成本角度切入，利息高低與人民職業選擇可是息息相關。

上次我寫了一篇批評洪朝貴教授的文章

有許多網友的討論與留言，可看出不少人對於智慧財產權的認識與觀念都不太正確，無論是經濟學上或法律上

網友嘻嘻留了一篇相當長的留言，可說是總結了大部分網友的意見。我想與其再寫個很長的回應，不如直接另寫一篇，一一釋疑。

我先轉貼嘻嘻網友的留言如下：

「每個人都會將自身之租值發揮到極致，則對社會之貢獻也將到最大。
所以只要確定該環境沒有因政府介入而產生之限制（如價格管制）
則競爭本身就會激發出各種可能，利於大眾。」

社會雖然由個體所組成，但這些不同個體將本身的利益最大化，卻不必然帶來整體社會的最大利益。

嚴格來說，智慧產權的問題先於市場而存在，是「市場的規則」而非「市場的結論」，而採用不同規則(保護智慧產權、不保護智慧產權或保護部分智慧產權)，會產生不同目的的最適，這些最適之間可能因為衡量的方式不同，而無法互相比較(若純用貨幣產值來當基準，也是太過簡單的假設)。

市場會因為許多因素，產生不效率。以智慧產權來說，明顯的例子就是對「抄襲」的認定困難或耗時甚鉅，因此常被拿來當作箝制競爭對手的工具(例如各大電子廠的專利權訴訟，用專利訴訟拖垮對手財務，達成消滅競爭對手的目的)。更因為擁有智慧產權的人不必然會做出「有利於社會」的舉動，所以通常著作權都會有一定的消滅時效，以全個人私利(在若干年內保障他創作的利益)，亦能在若干年後讓全體社會成員都能自由享受該創作成果。

洪教授的說法或許太過簡化，但不是絕對錯。版主之言亦不錯，卻也犯了把實然當應然的謬誤。本文題目「盜版軟體當然是侵權行為」，在中華民國法律規範下，適當的說法或許是：「盜版軟體，在中華民國法律保障的智慧產權效期內，當然是侵權行為」—-這只是一個單純的實然「陳述」，並非價值判斷；如果版主想與洪教授對話(這是這篇文章實質上在做的)，應該要指出：「盜版軟體當然是『罪惡』行為」。這是價值判斷。

然而「盜版」軟體這件事的「應該不應該」(價值判斷)，不是簡單的完全競爭假說可以處理的問題，更不能用「因為現行法律禁止，所以這件事是『罪惡』」來簡單做結。

且讓我們把洪教授的期望(或說法)做些改變：讓微軟公開過期的Office套裝軟體程式碼，並且開放大眾在CC授權規範下重製散佈，如何？這樣聽起來是否不這麼令人反感了呢？

如果台灣政府認為此舉符合社會公益，也僅以台灣社會的公益為判斷標準，是大可用法律規範讓這件事「在地合法」的——然而衍生出微軟以後是否都不在台灣銷售產品，或是否會讓美國以301貿易制裁台灣，又是另一個問題了。

以下是我的回應：

1.
IP（Intellectual Property）制度本身就是市場競爭下自然產生的一個結論，也是一套被精緻化過的規則。
因此智慧權制度本身就是市場之結論，也是市場之規則，二者互為因果。

對此有疑問者，或有偏見者，請先從19世紀末美國法律有關無體財產權的演進觀察起，一路看到現今的法律制度，就能明瞭整個智慧權制度不是憑空生出來了，而是累積百年的市場經濟發展之後，自然應運而生之遊戲規則。

甚至更早之前，美國開國元勳 — 班傑明‧富蘭克林已經在自傳裡面提到有關專利制度的討論。也看得出來富蘭克林即便對於專利的形成感到不屑，也擋不了市場的洪流趨勢。

你知道你習以為常的上網動作，背後有多少人在監視嗎？

我指的不單純是在你背後瞧東瞧西的同事朋友、偷看你信箱聊天記錄的另一半、也不是邪惡的公司網管，而是那隻「更無形的手」。

比方說，我們在Google上的所有搜尋記錄，搭配我們電腦裡瀏覽器的cookies，都會被Google這些搜尋引擎收集、分析，以了解每個用戶的行為習慣，好推出他們所謂的「更精準」的搜尋結果，以及「更精準」的廣告配置。

這部份過去我曾寫過一篇經濟分析的文章–「從Google的獲利模式笑看長尾理論」，有興趣的讀者可以參考。

回到主題。如果說搜尋引擎提供我們免費強大的搜尋服務，代價只是一點廣告以及一點隱私權上的侵犯….嗯…或許還說得過去。

不過在Phorm、frontporch之類的服務推出之後，事情就比過去更複雜一點。

這次去俄羅斯我發現，俄羅斯的治安似乎相較於我去過的其他歐美國家來得糟糕許多。從地下道無事事的青少年和老乞丐可略窺一二。

而治安不佳通常也意味著「財產權制度維護難度較高」：表面上看起來就是竊盜事故頻仍。

不少人可能馬上就直覺推斷：「治安不好的環境必定有利於安全產業發展！」

在此顯然會犯了邏輯上的錯誤。

深入解釋一下：

一個竊盜事故頻繁的社會，假如司法體制健全有效率，則多數財產權犯罪會快速進入法律程序並受到制裁。
那麼在這樣的社會裡雖然一時我們會看到犯罪率偏高，但在司法有效率的情形下，未來犯罪率可預期會往遞減的趨勢發展。因為犯罪成本昂貴。

舉例來說，像是世界盃足球賽時，曾經主辦的法國、德國、日本，都不免遇上比較混亂的場面與社會狀況（例如在街頭橫行的足球流氓）；但這些法治先進的社會很快就能恢復往昔。

反過來，如果一個社會的司法體系不健全、無效率，則一點點犯罪事故就可以癱瘓司法系統的效率；結果犯罪不能即時受到制止。那麼財產犯罪的成本將隨著犯罪量越高而遞減，自然犯罪率將遞增！

我過去曾提過印度司法案件的例子：
某甲發現鄰居侵佔他家院子的土地越界蓋屋，跑去法院告訴，要求拆屋還地（我國民法第767條）。

這麼簡單的案子直到原被告都過世了，連承審官都過世了；幾十年過去才要第一次開庭！

要是你，你佔不佔別人的地？當然要！反正要還地，也是幾十年後的事。
除非對方有其他後台，不然怕什麼？

這道理不過是簡單的「相對成本分析」概念而已 — 一個不能即時發揮效果的司法體制，會讓犯罪者相對成本降低。反過來，也會讓有財產者守護自身財產的邊際利益提高。 在上述例子，加入黑社會或支付保護費也就顯得「物美價廉」了！

這裡我們就得反思：光看到一時治安不佳這現象，其實也只看到這個社會一時的「靜態切片」。這樣的靜態切片，其實提供的資訊不足以讓我們做出多正確的判斷。

一如本文提到的俄羅斯街頭，邏輯上不可能直接推導出：對安全器材市場有「錢景」的結論。

不過像大前研一之流，卻喜歡炫燿或鼓吹這種小聰明，還出了不少書。留待各位自己研判。

你有沒有看過停在路邊的腳踏車、摩托車，車籃裡有一堆路人隨手扔進去的垃圾？

為什麼公園裡的公共廁所總是髒亂不堪？

最近台中縣新社鄉的花海活動，為什麼一堆人不聽管理員勸告，就是要踩進花圃裡？

這些問題從法律經濟學角度來看，都牽涉到產權界定本身，監督費用高昂的一個命題上。

簡單說，法學與經濟學都認為產權基本上包含：使用、收益、處分三大內涵。但一般法律就從這三個內涵開始探討法律上的規範與案件；卻忽略了這三個內涵都是需要「監督費用」的！

大家都知道土地所有權的範圍到哪？我們要去地政事務所查查地籍資料。這，就是一種監督費用！
無論我們是要使用這塊地，出租這塊地甚至賣掉這塊地，至少我們都得知道我們的權利範圍到哪，才能免除爭議地完成這些行為。

今天有人跑來侵佔我的土地，我行使民法第767條請求他滾蛋，此規範以及後隨的法院強制執行，也是監督費用的一部分。

從這裡我們不難理解，許多監督費用我們透過政府來負擔、執行。
而政府的費用一向不便宜（想想你一年明的、暗的被政府拿走多少錢？），也不一定有效率（想想這貪腐政客充斥的政府）。但相較於其他方式，透過法律與政府還是多數人認可的一種模式。

但法律並非萬靈丹！

當監督費用過於高昂，特別是「相對高昂」的情形時，那空有法律就不一定能執行。

就以最近新聞提到，新社鄉花海活動，許多人就是不顧工作人員的勸告，非得走進花圃裡拍照賞花不可。甚至要與工作人員破口大罵，也得捍衛「自己爽」的利益。有影片為證：

身邊的朋友多少知道小弟我正在外貿協會受訓。

而今天一個教授信用狀的老師，在信用狀押匯上誤稱「將信用狀設定抵押」。小弟中堂休息時跟同學討論指出這樣的誤稱並不恰當，但老師又在課堂上進一步表示「抵押」與「質押」沒有太大差異，純粹是念法律的人喜歡玩弄文字的無聊把戲。

在這裡我想談一談，這兩者究竟法律上有多大的差異，希望能給予大家較正確的概念。

一.何謂抵押？

依據中華民國民法甫通過不久的新修的物權編：
【第 860 條 —- 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。】

這裡就能看出「稱信用狀押匯是設定抵押」有多麼不妥；因為信用狀乃一有價證券，並非民法第66條第一項定義的【不動產】（稱不動產者，謂土地及其定著物。）

更重要的是抵押權有一個很大的特色，就是設定抵押權並不用移轉標的物之占有！

接著我們往下看：

二.何謂設質（質押）？

民法第 884 條：
【稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。】

這裡很明顯，動產質權是以動產為標的，且必須移轉標的物之占有為必要！

我舉個簡單的例子來幫助大家理解：

我去銀行借錢，將家裡的房屋拿來提供擔保給銀行。假如今天我是設定抵押，那麼我只要去做抵押權設定登記，我並不需要搬出我現在居住的房屋。
反過來，假若我是設定質權（當然我們知道不動產不能設定動產質權），那麼我就必須搬出我現在居住的房屋，將房屋移轉占有給銀行，否則我設定的質權會淪為無效。

至此我想對這兩種不同的法律行為，應該有基本上之認識。接著我們來談談：

三.信用狀押匯行為本身的法律性質為何？

信用狀押匯這裡我們以老師提的狀況為主：受益人純將信用狀與相關單據，向押匯銀行請款。
英文上稱這樣的法律行為係"Negotiation"，非"Purchase"。所以銀行絕非是「讓購」該信用狀，而是一種授信行為。

那銀行授信，將價金移轉給受益人需要擔保，於是必須以信用狀與相關單據來為之。這個動作肯定是「設質」！

一來因為信用狀與相關單據是動產，非不動產，不可能設定抵押。
二來銀行押匯時，會將信用狀與相關單據收走保存，顯見「移轉占有」之必要！

四.誤解法律性質的後果

老師誤解了【抵押】與【質押】兩個不同的法律用語，認為二者並未有多大的不同。那麼今天我們到銀行去押匯，可以解為係將信用狀設定抵押，則我們可以主張不將信用狀與相關單據交付給銀行收存，因為抵押權並不以移轉占有為必要！

請問，我們跟銀行說：「錢我要拿走，信用狀不給你！」
你看銀行還讓不讓我們押匯？

況且，說「拿信用狀抵押」，本身就已經不符合【抵押權必須是不動產為標的】的構成要件，就算真要設定也是淪為無法成立的法律行為！

故法律用語的字斟句酌，絕非僅是法律人喜歡玩文字遊戲。事實上就小弟的經驗，多數情況都是有其必要，才會如此仔細要求。

在批評別人的專業前，我希望的是大家能先有起碼的了解。

本文同時刊載於【21世紀經濟報導】

一.何謂次級房貸

次級房貸多半媒體都定義為：信用評等較差的客戶的貸款。但其實這樣的定義並不太精確，事實上許多次級房貸本質是【第二順位抵押權房屋貸款】，也就是台灣俗話的【二胎房貸】。
這類房屋貸款不一定信用評等較差，但因為是法律上所謂的第二順位抵押權，所以在法律上債權受清償的可能性較低。

有些不知所以的網友，說台灣並沒有這樣的商品，明顯是錯的！

我國民法物權編裡面就已明白規定【次順位抵押權】：

「第865條：不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。」

而當發生債務人不能履行債務時，就以該抵押之物擔保其債權，得就該物拍賣之價金為清償。清償次序就是先還第一順位抵押權人，還清了還有剩才再還第二順位抵押權人，再有剩，那就依序第三順位、第四順位…以此類推。

舉例來說，某甲有塊地價值5千萬台幣，拿去抵押1千萬債權，後來又跟另一家A銀行借了2千萬。假如甲無法履行債務，那這塊地拍賣後假設賣到4千萬台幣，則第一順位抵押權人可以先拿走1千萬元，之後第二順位債權人，也就是A銀行可以再拿回2千萬元；剩下的1千萬元就還是屬於甲所有。

但假如A銀行在放貸時對抵押物的價值評估錯誤，或嗣後景氣盪到谷底，該地只拍賣得1千2百萬元。則第一順位抵押權人還是可以拿走1千萬元；但A銀行就只能拿到2百萬元。
聰明的讀者可能想到：那還有沒還的1千8百萬元該怎麼辦？依法，A銀行對某甲還是有債權可以主張，請求其清償（民法第873之一條第二項後段）。

至此，我們自問：次順位抵押權的貸款，真的是信用評等差嗎？假若某乙真有一塊價值一億元的地，分別跟兩家銀行設定抵押，各借了1千萬與2千萬。後面這享有第二順位抵押權的銀行，真的是把錢借給信貸用評等較差的對象嗎？顯然不是吧？
這種貸款也算是次級房貸的一種，但卻不一定是信用較差。

當然，我並不是否定次級房貸的信用問題；只是正確說來，並非所有的次級房貸就必然信用差，這點我想是需要釐清地。

另一方面，我先在文章之初把法律上的定義說清楚，也方便未來我們要進一步討論的主題。

最近兩組總統候選人在開放陸勞議題上略有爭議，但好笑的是爭議點竟然不是在「開放陸勞優劣」這問題本身，而在於某組候選人堅稱對方的政見為【開放陸勞】，但另一方反駁說自己沒如此主張過。

先不管政治上面的紛爭，民進黨候選人表示開放陸勞來台會很恐怖，也會影響台灣勞工薪資水準。就這點，我想跟各位談談經濟學上的觀點：

我知道有些人討厭老是談理論，但理論是深層思考的結晶；沒有扎實理論為基礎的論述，本身難有價值可言。所以我們還是從理論開始。